近期，金誠同達就一起訴訟標的金額逾億元的案外人執行異議之訴案件順利取得一審勝訴的階段性成果?？蛻?hù)在與房地產(chǎn)公司合資、合作開(kāi)發(fā)某地樓盤(pán)過(guò)程中，因房地產(chǎn)公司未能依約支付投資分紅款，合作各方就涉案樓盤(pán)商鋪抵頂投資分紅達成合意，并先后簽署了商品房買(mǎi)賣(mài)合同并辦理網(wǎng)簽備案、收樓手續。在過(guò)戶(hù)登記之前，房地產(chǎn)公司的其他債權人申請執行查封了上述商鋪。因以房抵債能否排除強制執行在司法實(shí)踐中存在較大爭議，最高院相關(guān)案例對此也莫衷一是。在本文中，我們嘗試就以房抵債的性質(zhì)、效力以及排除強制執行的構成要件進(jìn)行探討，以期有所裨益。

我國現行法律、法規及司法解釋對“以物抵債”“以房抵債”并無(wú)明確定義。一般認為，以房抵債是指當事人就自愿交付和受領(lǐng)房產(chǎn)達成締約合意，對原債務(wù)履行重新作出權利和義務(wù)安排。根據《九民紀要》的相關(guān)規定及最高院編著(zhù)的《九民紀要理解與適用》一書(shū)相關(guān)觀(guān)點(diǎn)[i]，對于債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前達成的以物抵債約定，抵債標的在締約時(shí)與實(shí)現時(shí)價(jià)值可能存在較大差異、破壞利益平衡、損害其他債權人權益，致使抵債協(xié)議因觸發(fā)禁止流質(zhì)條款而無(wú)效。在抵債協(xié)議無(wú)效語(yǔ)境下，案外人無(wú)法對抵債標的主張實(shí)體權利并排除其他債權人的強制執行。對于債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)后達成的以房抵債等以物抵債約定，司法實(shí)踐中也存在不同定性。

例如，我們發(fā)現最高院在公報案例[ii]中指出，以物抵債協(xié)議可能構成債的更改或者新債清償，二者區別在于新債務(wù)成立時(shí)舊債務(wù)是消滅還是并存，基于保護債權的理念，該類(lèi)協(xié)議性質(zhì)一般為新債清償，除非當事人達成明確消滅舊債的合意才構成債的更改。經(jīng)我們檢索，重慶高院、寧夏高院、北京三中院、上海一中院等多地法院對該裁判觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行了直接援引[iii]。也有觀(guān)點(diǎn)認為，以物抵債還可能構成代物清償預約，代物清償作為要物合同由協(xié)議及履行行為兩部分組成，“要物合同在未交付標的物前，其意思表示得解為預約”[iv]，最高院相關(guān)法官會(huì )議紀要中也提出了該種分類(lèi)[v]。在前述公報案例中最高院明確指出“一般而言，除當事人明確約定外，當事人于債務(wù)清償期屆滿(mǎn)后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權人現實(shí)地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產(chǎn)權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實(shí)，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同即為有效?！?/p>

對于以物抵債的三種分類(lèi)即債的更改、新債清償、代物清償預約，最高院第二巡回法庭在2019年第12次法官會(huì )議紀要中作出了相應解讀，部分地方法院案例也采用了該種分類(lèi)[vi]。概括該類(lèi)觀(guān)點(diǎn)，代物清償是指債權人受領(lǐng)他種給付，以代替原定給付。債的更改是指設立新債以替代舊債，其實(shí)質(zhì)為變更合同標的，故原合同關(guān)系結束，新合同關(guān)系成立，一方當事人在不履行或不適當履行時(shí)，另一方得以根據新合同關(guān)系主張違約責任。新債清償是指為清償舊債務(wù)而成立負擔新債務(wù)的合同，新債務(wù)成立時(shí)，舊債務(wù)即可暫停履行，債務(wù)人屆期不履行新債務(wù)時(shí)，債權人可以徑行要求債務(wù)人履行舊債務(wù)。

若以房抵債協(xié)議已履行完畢，因過(guò)戶(hù)行為而發(fā)生物權變動(dòng)，此時(shí)房產(chǎn)已不再屬于被執行人責任財產(chǎn)范圍，故抵債債權人自可排除其他債權人對該房產(chǎn)的強制執行。

對于尚未過(guò)戶(hù)情形，則需要根據以房抵債協(xié)議不同性質(zhì)進(jìn)行論斷。實(shí)踐中，審理法院通常會(huì )對案外人以房抵債協(xié)議排除強制執行采取更為謹慎的態(tài)度。這主要是考慮到，實(shí)踐當中時(shí)常會(huì )發(fā)生案外人與被執行人惡意串通倒簽抵債協(xié)議以規避執行、侵害其他債權人權益的現象，且目前暫無(wú)有效技術(shù)手段準確鑒定抵債時(shí)間，而抵債又無(wú)須支付具體價(jià)款，故往往缺少其他證據來(lái)判斷抵債合意真偽。因此，有觀(guān)點(diǎn)認為抵債受讓人不屬于《執行異議和復議規定》第28條所列物權期待權的保護范圍[vii]，但這并不意味著(zhù)案外人無(wú)法依據以物抵債協(xié)議排除強制執行。

因房產(chǎn)抵債在實(shí)踐中廣泛存在，且未能過(guò)戶(hù)的原因通常也非抵債債權人所致，若僅以該類(lèi)糾紛中惡意、虛假訴訟（執行）易發(fā)為由“一刀切”否定，則實(shí)體權益人的合法合理利益將無(wú)法得到救濟。最高院第二巡回法庭在2019年第12次法官會(huì )議紀要中也指出，在以房抵債滿(mǎn)足一定條件時(shí)，可以排除強制執行。原最高院法官王毓瑩則直接指出，以房抵債屬于雙方協(xié)商一致的債的償還方式，若不具有規避政策目的，不應僅以房屋未經(jīng)登記為由輕易否定以房抵債債權人所享有的權利[viii]。

最高院在公報案例[ix]中指出，所謂清償是指依照債之本旨實(shí)現債務(wù)內容的給付行為，其本意在于按約履行。若債務(wù)人未實(shí)際履行以物抵債協(xié)議，則債權人與債務(wù)人之間的舊債務(wù)并未消滅。也就是說(shuō)，在新債清償中，舊債務(wù)于新債務(wù)履行之前不消滅，舊債務(wù)和新債務(wù)處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務(wù)合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債務(wù)才歸于消滅。若新債務(wù)屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實(shí)現的，債權人有權請求債務(wù)人履行舊債務(wù)，而且該請求權的行使，并不以以物抵債協(xié)議無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者被解除為前提。

在該案中，最高院認為當事人雖簽訂了《房屋抵頂工程款協(xié)議書(shū)》，但并未約定因此而消滅相應金額的工程債務(wù)，故屬于新債清償?？梢?jiàn)，新債清償情形下以房抵債協(xié)議的實(shí)質(zhì)為新增清償債務(wù)履行方式的約定，債權人在新債未實(shí)現的情況下仍可請求債務(wù)人履行舊債，而債務(wù)人對履行新債或舊債享有選擇權，故當事人之間的原金錢(qián)之債法律關(guān)系并未發(fā)生變化[x]?；趥钠降刃?，抵債債權人與其他債權人在法律地位上并無(wú)本質(zhì)區別，故不具備排除他人強制執行的優(yōu)先性。

要物合同語(yǔ)境下，實(shí)施履行行為前的代物清償合意僅是賦予債務(wù)人以履行他種給付代替原定給付的替代權，故在約定標的物未交付前，舊債務(wù)并未消滅，舊債務(wù)與新債務(wù)同時(shí)存在，若債務(wù)人不履行代物清償協(xié)議，債權人仍可要求恢復履行原金錢(qián)債務(wù)，當事人之間的法律關(guān)系仍為原金錢(qián)之債法律關(guān)系。與新債清償相同，代物清償的以房抵債協(xié)議同系以消滅原金錢(qián)之債為目的，房產(chǎn)抵頂僅系增加金錢(qián)債務(wù)的替代履行方式，各方并未達成購買(mǎi)房屋的真實(shí)合意，故抵債債權人請求交付房屋的權利仍未超出債權請求權范疇，本質(zhì)上仍系普通金錢(qián)債權。

在（2020）最高法民申6858號、（2020）最高法民申4108號、（2020）最高法民申3620號、（2018）最高法民再178號、（2017）最高法民終356號等案件中，最高院認為若此種情況下的所謂“買(mǎi)受人”（抵債債權人）可以排除出賣(mài)人的其他金錢(qián)債權人對抵債物的強制執行，則無(wú)異于該“買(mǎi)受人”通過(guò)新債清償或代物清償預約性質(zhì)的以房抵債協(xié)議獲得了優(yōu)先于其他普通金錢(qián)債權人的法律地位，則將使得本應處于平等受償地位的普通債權因此產(chǎn)生了優(yōu)先與劣后之別，違反債的平等性原則，損害其他普通金錢(qián)債權人的合法權益。

債的更改情形下，當事人之間通過(guò)以物抵債協(xié)議完成舊債清理結算，雙方重新確立以房屋買(mǎi)賣(mài)替代履行舊債務(wù)的明確合意，新債務(wù)成立，舊債務(wù)消滅。也即，當事人之間已達成買(mǎi)賣(mài)房產(chǎn)合意，雙方基于原金錢(qián)之債所產(chǎn)生的權利義務(wù)將被以房抵債協(xié)議中重新約定的權利義務(wù)取代，雙方法律關(guān)系亦由原本的金錢(qián)之債法律關(guān)系轉化為房產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系。因此，債的更改性質(zhì)的以房抵債債權人與一般不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人僅在價(jià)款支付方式上有所區別，并無(wú)效力上的本質(zhì)區別。

對此觀(guān)點(diǎn)，最高院法官在相關(guān)著(zhù)作中予以肯定，指出“對于采用抵債方式的，可以視為支付價(jià)款”[xi]“對于以物抵債，現實(shí)中存在案外人雖始為“出賣(mài)人”的金錢(qián)債權人，但在其債權已屆清償期后實(shí)際上與“出賣(mài)人”達成合意，將兩者之間的法律關(guān)系轉化為了不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，此時(shí)其所處的法律地位與《執行異議和復議規定》第28條規定的買(mǎi)受人不存在本質(zhì)區別，宜參照該規定進(jìn)行審查?！盵xii]由此可見(jiàn)，債的更改以房抵債能夠作為排除強制執行的依據，故探討其認定標準具有較高的實(shí)務(wù)價(jià)值。

為簡(jiǎn)要總結核心要點(diǎn)，我們對各級法院相關(guān)判例中關(guān)于構成債的更改的具體表述進(jìn)行了研判，例如原有金錢(qián)債務(wù)消滅須有具體表現如退還借條、抵債協(xié)議中明確新的合意即為取得房屋的所有權[xiii]、明確消滅原金錢(qián)債務(wù)并達成買(mǎi)賣(mài)不動(dòng)產(chǎn)合意甚至就此重新約定違約責任，此時(shí)法院一般傾向于認為雙方當事人就設立新債以消滅舊債達成新的合意，以房抵債權利人確有購買(mǎi)抵債房屋的真實(shí)意思表示，進(jìn)而認定該以房抵債協(xié)議屬于債的更改。

根據民事訴訟法司法解釋相關(guān)規定，抵債債權人須對抵債標的物享有足以排除強制執行的實(shí)體權利并為此舉證，但當前法律規定和司法解釋對于執行異議之訴缺乏具體審查標準。有學(xué)者指出，最高院司法解釋《執行異議和復議規定》僅適用于強制執行程序，而執行異議之訴作為獨立訴訟程序，在審查理念、基本原則和法律依據上均與執行程序存在區別，故執行異議之訴案件無(wú)法直接適用《執行異議和復議規定》而僅能作為審理參考[xiv]。

對于《執行異議和復議規定》第28條法理基礎，我們認為合同訂立后買(mǎi)受人（含抵債債權人）依約支付了全部購房款（包括抵頂支付），并已實(shí)際合法占有所購房屋，且對于未辦理過(guò)戶(hù)登記并無(wú)過(guò)錯，意味著(zhù)出賣(mài)人已向買(mǎi)受人讓渡一定的占有、使用、收益及部分處分抵債不動(dòng)產(chǎn)的物權權能，買(mǎi)受人由此對未來(lái)取得完整所有權產(chǎn)生合理的期待利益，且買(mǎi)受人并無(wú)法律上的可責難性。盡管買(mǎi)受人所享有的權利尚不屬于物權法意義上的物權，但已具備了物權的實(shí)質(zhì)性要素，且其行為已使其權利具有一定的對外公示、權利外觀(guān)效力，故雖然其權利仍屬于債權的范疇，但這種效力漸強的物權期待權，可以理解成所有權取得之前的一個(gè)逐漸量變過(guò)程。相比于普通金錢(qián)債權，其在內容和效力上更接近于物權，值得司法予以保護。因此，在案外人執行異議程序中，一般不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人對所購房屋享有的物權期待權應當優(yōu)先于其他普通金錢(qián)債權，具有排除其他普通金錢(qián)債權人強制執行的效力。

鑒于以房抵債協(xié)議的特殊性，除滿(mǎn)足《執行異議和復議規定》第28條規定外，部分省高院也專(zhuān)門(mén)出臺了相關(guān)審判指導意見(jiàn)。有高院認為，因案外人執行異議之訴的目的在于保護強制執行行為下真實(shí)權利人的合法權益，實(shí)踐中并不禁止以房抵債行為，查明屬實(shí)的，應保護債權人利益，若案外人有充分證據證明，能夠同時(shí)滿(mǎn)足以房抵債協(xié)議真實(shí)有效、協(xié)議簽訂于房屋被人民法院查封之前、案外人在查封前已經(jīng)實(shí)際占有涉案房屋、案外人對涉案房屋未能過(guò)戶(hù)不存在過(guò)錯四個(gè)要件的，可以參照上述司法解釋第28條處理[xv]。

也有高院認為，除了上述條件外，抵債還須同時(shí)滿(mǎn)足“案外人對被執行人享有的到期債權與執行標的的實(shí)際價(jià)值大致相當”“不存在規避執行或逃避債務(wù)等情形”，并要求審判人員對所抵債務(wù)是否合法有效進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，包括抵債協(xié)議是否“倒簽”、是否名為買(mǎi)賣(mài)實(shí)為擔保等，若均能排除且不存在其他可能導致合同無(wú)效的情形，僅因權屬變更登記未予辦理而造成以物抵債協(xié)議未能徹底履行完畢，鑒于以房抵債的權利人一般已對案涉房屋進(jìn)行了實(shí)際占有，具備準物權的性質(zhì)，其應優(yōu)先于普通債權，可以依法排除執行[xvi]。

需要說(shuō)明的是，最高院在公報案例中[xvii]也指出，在執行異議之訴案件中，判斷案外人享有的民事權益是否足以排除強制執行，可參照《執行異議和復議規定》審查標準，但不應完全拘泥于該規定，案外人所享有的民事權益即使不在上述規定的情形之內的，亦未必不能夠排除強制執行。法院應基于案件具體情況對案外人享有的民事權益進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，并依法作出是否支持案外人異議請求的判斷。對相關(guān)當事人關(guān)于執行標的的民事權利（益）的實(shí)體法性質(zhì)和效力作出認定的基礎上，通過(guò)對相關(guān)法律規范之間的層級關(guān)系、背后蘊含的價(jià)值判斷以及立法目的進(jìn)行探尋與分析，并結合不同案件中相關(guān)當事人的身份職業(yè)特點(diǎn)、對于執行標的權利瑕疵狀態(tài)的過(guò)錯大小，與執行標的交易相關(guān)的權利行使狀況、交易履行情況，進(jìn)一步分析執行標的對于相關(guān)當事人基本生活保障與秩序追求的影響等具體情況，綜合加以認定。

換言之，即使債的更改情形下的以房抵債具體情況無(wú)法滿(mǎn)足《執行異議和復議規定》第28條規定全部要件，若法院結合具體案情在綜合認定后，認為抵債債權真實(shí)合法，且抵債債權人對于抵債房屋的實(shí)體權益更具有優(yōu)先性，仍可排除其他普通金錢(qián)債權人強制執行。