金誠同達 作者：溫勃李嵐王望偉
來(lái)源：金誠同達（ID：gh_116bfa8fc864）
近些年中國境內的企業(yè)在美國遭遇刑事訴訟的情況并不少見(jiàn)，考慮到中美刑事訴訟跨境送達本身因牽涉中美國內法和國際法而變得復雜，我們對該問(wèn)題所涉及的國內法和國際法規則以及彼此的關(guān)系進(jìn)行整理和總結，供讀者參考。
一法律框架梳理
1. 沒(méi)有多邊刑事訴訟送達公約
在國際法上，向住所地在域外的個(gè)人和法人送達刑事司法文書(shū)屬于刑事司法協(xié)助[1]的范疇，需取得被送達目標國政府的同意和協(xié)助。不同于民商事案件，刑事案件在國家主權、公共秩序和道德信仰等方面更為敏感，且因為各國刑事法律體系和制度的巨大差異，時(shí)至今日并沒(méi)有關(guān)于刑事司法協(xié)助的多邊性世界公約[2-3]。各國通常以訂立雙邊或區域性司法互助條約處理刑事司法協(xié)助的程序問(wèn)題。
2. 中美之間存在雙邊刑事司法協(xié)助協(xié)定
中美兩國訂立了《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關(guān)于刑事司法協(xié)助的協(xié)定》（以下稱(chēng)《司法協(xié)助協(xié)定》），2001年3月8日生效[4]。該協(xié)定規定，中美兩國應當在與刑事案件有關(guān)的偵查、起訴和訴訟方面提供協(xié)助[5]。如果司法協(xié)助程序中遇到條約沒(méi)有規定的事項，應當由兩國磋商，按照互惠原則進(jìn)行。[6]
3. 中國國內法：《國際刑事司法協(xié)助法》
此外，我國于2018年10月26日年通過(guò)了《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》（以下稱(chēng)《國際刑事司法協(xié)助法》），中國有關(guān)部門(mén)在處理國外司法協(xié)助請求時(shí)應當按照該法律的規定辦理。
4. 美國國內法
美國現行聯(lián)邦刑事訴訟規則（2016年生效）也對刑事傳票送達至位于美國域外的法人被告的方式進(jìn)行了規定，聯(lián)邦法院在該規則生效后也出現了一些相關(guān)判例，實(shí)踐中，如下文所述，部分美國法院并沒(méi)有嚴格遵循《司法協(xié)助協(xié)定》程序向當事人送達。
二國際法和中國國內法下的送達路徑和可拒絕執行的情形
1. 送達路徑
根據《司法協(xié)助協(xié)定》，中國方面負責提出和接收請求的機關(guān)為司法部，美國方面的對應機關(guān)為司法部長(cháng)或由司法部長(cháng)指定的人，雙方應相互直接聯(lián)系。[7]在請求送達要求某人在被請求方出庭的文書(shū)時(shí)，除非被請求方另行同意在特別緊急的情形下移交，請求方應在離預定的出庭日期至少四十五天前轉交文書(shū)送達請求[8]。如果文書(shū)送達的請求不涉及《司法協(xié)助協(xié)定》第三條中可以拒絕的情形，被請求方原則上應盡最大努力送達任何文書(shū)，但是對于要求某人以被告身份出庭的文書(shū)不負有執行送達的義務(wù)[9]。
2. 法定可拒絕送達的事由
根據《司法協(xié)助協(xié)定》第六條，在符合被請求方境內法律的前提下，被請求方應在其權力范圍內盡最大努力、迅速地執行請求。
但是，《司法協(xié)助協(xié)定》第三條同時(shí)規定在以下情形中被請求方中央機關(guān)可拒絕提供協(xié)助：（1）請求涉及的行為根據被請求方境內的法律不構成犯罪（這一要求經(jīng)雙方同意可放棄）；（2）請求涉及的犯罪純屬軍事犯罪；（3）執行請求將會(huì )損害被請求方的主權、安全、公共秩序、重大公共政策或其他根本利益；（4）請求涉及政治犯罪，或請求系出于政治動(dòng)機，或有充足理由認為，請求的目的是基于某人的種族、宗教、國籍或政治見(jiàn)解而對該人進(jìn)行偵查、起訴、處罰或其他訴訟程序；（5）執行請求將有悖于被請求方憲法；（6）被請求方已經(jīng)對請求所涉及的同一犯罪嫌疑人或被告人就同一犯罪作出最終裁決（如被請求方已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)行相關(guān)的刑事偵查、起訴或訴訟，可以推遲執行請求[10]）；或（7）請求提供的協(xié)助與案件缺乏實(shí)質(zhì)聯(lián)系。
《國際刑事司法協(xié)助法》第十四條列舉了中國主管機關(guān)可拒絕外國司法協(xié)助請求的情形，與《司法協(xié)助協(xié)定》列舉的事由類(lèi)似，但有四點(diǎn)不同：
在收到請求時(shí),在中華人民共和國境內對于請求針對的犯罪正在進(jìn)行調查、偵查、起訴、審判，或者犯罪已過(guò)追訴時(shí)效期限的，可以直接拒絕[11]；
如果當事人可能由于其種族、民族、宗教、國籍、性別、政治見(jiàn)解或者身份等方面的原因受到不公正待遇的，也可以拒絕[12]；
去掉了有悖于《中華人民共和國憲法》的這一項拒絕事由；
增加了“其他可以拒絕的情形”這一兜底條款。
根據《國際刑事司法協(xié)助法》第十六條第一款的規定，主管機關(guān)在收到司法協(xié)助請求書(shū)及所附材料后,應當進(jìn)行審查，根據本法和刑事司法協(xié)助條約的規定認為可以協(xié)助執行的,作出決定并安排有關(guān)辦案機關(guān)執行。但如果中方對協(xié)助請求有疑慮，除拒絕協(xié)助外，還可以附加一定條件，在請求國書(shū)面接受該條件后，決定附條件執行[13]；或要求請求國在合理期限內提供補充材料，進(jìn)一步審查。[14]
由此可知，如果存在可拒絕協(xié)助執行的情形，中國可能會(huì )選擇拒絕協(xié)助執行。中國法律不允許繞開(kāi)《司法協(xié)助協(xié)定》規定的送達方式。
根據《國際刑事司法協(xié)助法》第四條第二款，非經(jīng)中華人民共和國主管機關(guān)同意，外國機構、組織和個(gè)人不得在中華人民共和國境內進(jìn)行本法規定的刑事訴訟活動(dòng)，中華人民共和國境內的機構、組織和個(gè)人不得向外國提供證據材料和本法規定的協(xié)助。按此規定，如果美國沒(méi)有提出司法協(xié)助的請求，或是送達請求被中國拒絕，則美國法院或起訴方不能夠直接將傳票寄送被告人位于中國的住址。
因此，如果美國繞開(kāi)《司法協(xié)助協(xié)定》自行傳喚位于中國境內的被告人，或者缺席審判，相關(guān)判決將很難得到中國法院的認可，因而面臨著(zhù)不能在中國被強制執行的風(fēng)險。當然，尚未查到中國法院在外國司法文書(shū)送達方面適用過(guò)《國際刑事司法協(xié)助法》。[15]
三美國國內法的域外刑事送達規則
聯(lián)邦刑事訴訟規則
美國現行聯(lián)邦刑事訴訟規則第4(c)(3)(D)條規定了兩種可以被視為刑事傳票送達至位于美國域外的法人被告的方式：
在外國法律授權的方式下將傳票送給公司職員、經(jīng)理人、總代理人、或被任命或法律授權接受送達服務(wù)的代理人；
其他任何起到通知作用的方式，包含了由當事人約定、通過(guò)現行國際協(xié)議下負責此類(lèi)事務(wù)的外國相關(guān)部門(mén)、由國際協(xié)議所許可的方式。[16]
制定該規則的咨詢(xún)委員會(huì )指出，“其他任何起到通知作用的方式”不限于條款(2)中列舉的三種方式，而是包括了實(shí)務(wù)中其他一切可以確切通知到被告的方式，但即使有很多手段被認為是通知到了被告，被告確實(shí)是否得到了通知仍需在個(gè)案中進(jìn)一步認定。[17]
2. 案例一：攀鋼案
該規則生效（2016）后，在送達文書(shū)方面產(chǎn)生的案例并不多，其中一起以攀鋼集團有限公司為被告的案件比較有參考價(jià)值。
2012年2月，美國政府以竊取經(jīng)濟情報的罪名起訴攀鋼集團，聯(lián)邦法官按照當時(shí)有效的聯(lián)邦刑事訴訟規則以郵寄方式向攀鋼集團在美國的子公司和聯(lián)系人送達傳票。攀鋼的代理律師于2012年和2013年兩次以特別出庭（special appearance）形式提出送達無(wú)效動(dòng)議，認為送達程序存在瑕疵地區法院批準了該動(dòng)議。同時(shí)，美國司法部向中國司法部提出了轉達訴訟文書(shū)的請求，被中方拒絕。[18]
此后，聯(lián)邦刑事訴訟規則于2016年進(jìn)行修改，擴大了對于住所地在國外的被告人的送達方式，增加了前述第4(c)(3)(D)(2)條“其他任何起到通知作用的方式”。[23]該規則生效后，聯(lián)邦治安法官向攀鋼集團在美國的關(guān)聯(lián)公司送達了新的傳票，由于攀鋼未應訴，政府主張攀鋼藐視法庭。2017年4月，被告的代理律師向法庭提出了相同的送達程序存在瑕疵的動(dòng)議，但被法庭駁回，法庭認定攀鋼已通過(guò)其代理律師收到傳票并知曉相關(guān)訴訟程序，因此送達程序可以被視為已完成。攀鋼的代理律師提出上訴，聯(lián)邦巡回上訴法院裁定維持原判。
在二審中，攀鋼律師提出一項抗辯理由是關(guān)于如何解讀聯(lián)邦刑事訴訟規則第4(c)(3)(D)(2)條中描述的“其他任何起到通知作用的方式”，攀鋼律師主張，“當事人約定、通過(guò)現行國際協(xié)議下負責此類(lèi)事務(wù)的外國相關(guān)部門(mén)、由國際協(xié)議所許可的方式”這三種途徑應該被理解為已經(jīng)窮盡了聯(lián)邦刑事訴訟規則第4(c)(3)(D)(2)條中描述的“其他任何起到通知作用的方式”。但二審法院否定了這一主張，認為，只要能將傳票送達給當事人，新的訴訟規則允許實(shí)施不在國際條約規定范圍內的送達方式[20]，也允許在未經(jīng)所在國批準的情況下進(jìn)行送達[21]。
可見(jiàn)，美國部分法院對向域外進(jìn)行刑事司法文書(shū)送達形式要求采取較為寬松的認定標準，只要法院認定文書(shū)確實(shí)送達當事人（這方面的舉證責任屬于政府），則很可能直接認定送達已完成，不管該文書(shū)的送達是否嚴格按照《司法協(xié)助協(xié)定》進(jìn)行。
3. 案例二：中資銀行案
在下文介紹的案例中，中資銀行并非作為刑事案件被告身份出現，而是被美國法院要求提供其客戶(hù)在中國境內所開(kāi)立賬戶(hù)的資金信息。
雖然不涉及對刑事被告傳票的送達，但是本案可體現部分美國法院對于中國企業(yè)引用《司法協(xié)助協(xié)定》和中國法律在此問(wèn)題上抗辯的態(tài)度。
2017年12月，因懷疑一家從事國際貿易的香港公司為北朝鮮政府洗錢(qián)，美國聯(lián)邦檢察官向兩家在美國有分支機構的中資銀行（下稱(chēng)銀行1和銀行2）發(fā)送了大陪審團傳喚（Grand Jury Subpoena），向另一家在美國沒(méi)有分支機構的中資銀行發(fā)送了行政傳票（Administrative Subpoena），要求三者提供該香港公司通過(guò)三家銀行進(jìn)行的交易信息。三家銀行均拒絕遵守傳票，表示如未經(jīng)主管部門(mén)的批準而提供客戶(hù)的信息將使其違反中國法律，美國必須通過(guò)《司法協(xié)助協(xié)定》的機制進(jìn)行請求。在美國司法部試圖通過(guò)《司法協(xié)助協(xié)定》渠道與中方接洽未果后，2018年11月29日，聯(lián)邦檢察官向哥倫比亞特區聯(lián)邦法院提出動(dòng)議，要求強制執行大陪審團傳喚和行政傳票。2019年3月18日，法院批準該動(dòng)議，如果當事中資銀行不響應傳票，將構成藐視法庭。[22]三名當事人上訴，聯(lián)邦上訴法院于2019年7月30日裁定維持原判。[23]
傳統上，在美國的域外司法行為與所在國法律的要求相悖時(shí)，除非國會(huì )所制定的法律有相反意圖，法院應當遵守國際禮讓原則（international comity），停止美國法律的域外適用（presumption against extraterritoriality）。[24]根據美國聯(lián)邦最高法院在1987年Societe Nationale案[25]中確定的原則，在向域外當事人調取證據的過(guò)程中，最主要的問(wèn)題是確定美國法與外國法的要求是否存在沖突，如果確實(shí)存在沖突，那么法院應該尋求合理的方式平衡兩國法律的核心關(guān)注點(diǎn)，即在衡量美國與該國的利益的基礎上決定哪一國法律應當優(yōu)先適用。本案中地區法院的主審法官承認了中美兩國之間的法律的確存在沖突，三家中國銀行如果向美國執法機構提供其客戶(hù)的私人信息，確實(shí)會(huì )違反中國法律。在此基礎上，根據Societe Nationale案和第二巡回上訴法院在Linter案[26]中確定的先例，該法官審查了七個(gè)因素，包括所需信息的重要性、要求調查的信息是否足夠具體、信息的來(lái)源、獲取信息是否具有其他手段、沖突中他國的利益、要求當事人遵守美國法律的困難程度、當事人是否符合遵守誠實(shí)信用（good faith）原則。
在獲取信息是否具有其他手段的分析中，當事人辯稱(chēng)，美國執法機關(guān)未能準確按照《司法協(xié)助協(xié)定》的司法互助渠道尋求證據，三家銀行已經(jīng)承諾，如果司法部同意美國的請求，他們將立即提供涉案銀行賬戶(hù)的信息。與攀鋼案不同的是，在聯(lián)邦地區法院的訴訟過(guò)程中，中國司法部曾致信法庭，只要美國司法部按照《司法協(xié)助協(xié)定》的程序提出請求，中方愿意迅速審查，與銀監會(huì )等相關(guān)主管機構協(xié)商，只要符合《司法協(xié)助協(xié)定》和相關(guān)法律的規定，將盡快指示銀行向美方移交信息。
信中同時(shí)指出，通過(guò)《司法協(xié)助協(xié)定》提交請求是外國司法機關(guān)在中國境內獲取刑事案件證據的唯一合法渠道。[27]但政府提供的資料指出，在過(guò)去10年中，美國執法機構共向中方提出50次調取銀行信息的請求，其中35次被拒絕，剩余15次中，中方提供的信息普遍有不完整或過(guò)度滯后的缺陷。[28]法院認為，聯(lián)邦最高法院已經(jīng)在Societe Nationale案中明確，司法互助條約并不是美國政府從外國獲取證據的唯一渠道，因為這樣做可能會(huì )造成拖延和其他問(wèn)題。國際禮讓原則是否強制訴諸條約規定的程序，取決于這些程序是否有效。
根據上述歷史記錄，中美司法協(xié)助并不是高效、可靠的渠道。此案中中國司法部雖然承諾協(xié)助，但根據中國《國際刑事司法協(xié)助法》的規定，國家監察委員會(huì )、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部等部門(mén)也有審查刑事司法協(xié)助請求的權力，即使司法部和中資銀行的承諾可信，但是中方其他部門(mén)仍有可能用這部法律來(lái)遲滯對美國協(xié)助請求的回應。[29]
最后，地區法院的法官還對本案涉及的政治因素進(jìn)行分析，認為中國對美國主導的制裁，尤其是針對北朝鮮的制裁，一貫采取否定或消極的態(tài)度。在此背景下，中國配合美方請求及時(shí)、準確提供銀行信息的機會(huì )非常渺茫。[30]據此，兩審法院均認為沒(méi)有其他渠道獲取信息。
四中國企業(yè)在被美國法認可的方式送達后選擇不應訴的風(fēng)險
由于美國法對于刑事訴訟送達給境外企業(yè)的標準與國際法和中國法并不相同，實(shí)踐中，便會(huì )出現有些案件根據美國國內法律被認定為已送達但根據中國法和國際法卻仍未送達的情況，此時(shí)，如果企業(yè)完全不予應訴，也可能引發(fā)額外的美國法下的法律風(fēng)險。
根據聯(lián)邦刑事訴訟規則第4(a)條[31]，對于組織型被告未能按法院傳票要求應訴的，法院可以根據美國法的授權采取任何行動(dòng)。具體而言可能包括以下后果
1. 裁定蔑視法庭
在United States v. Darwin Const. Co., Inc., 873 F.2d 750 (4th Cir. 1989)一案中，馬里蘭區聯(lián)邦地區法院認為，當傳票被送達后，傳票上所示的權利即被確認。由于被告履行傳票所示義務(wù)，法院以公司蔑視法庭對公司處以每天5000美金的民事罰款，共計30000美金。聯(lián)邦上訴法院第四巡回庭對該判決予以確認。在二審的意見(jiàn)書(shū)中，法官引用了紐約東區聯(lián)邦法院所屬的聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭的意見(jiàn)，認為地區法院在罰金數額上有廣泛的裁量權。[32]
2. 法院為公司指定律師參加庭審
在United States v. Crosby, 24 F.R.D. 15 (S.D.N.Y. 1959)一案中，紐約南區聯(lián)邦地區法院認為法院有權為不應訴的公司指定律師來(lái)應訴，這是因為聯(lián)邦刑事訴訟規則第43條允許被告公司由其委托律師應訴，沒(méi)有委托律師應訴而做出的判決為無(wú)效判決，而法院有義務(wù)做出有效判決。在該案中，法院將指定律師的范圍限定在公司的相關(guān)管理人員及公司法務(wù)等。在United States v. Human Services Associates, LLC, 216 F.Supp.3d 841 (W.D. Michigan 2016)一案中，密歇根西區聯(lián)邦地區法院不僅為被告公司指定了律師，還直接從沒(méi)收的被告財產(chǎn)中劃撥10000美金用于律師費。[33]
3. 民刑并罰
在United States v. Crawford Enterprises Inc., 643 F. Supp. 370 (S.D. Tex. 1986)一案中，德州南區聯(lián)邦地區法院對于故意不應訴的外國公司被告，同時(shí)認定其構成刑事上蔑視法庭和民事上的蔑視法庭，對該公司處以共計79431.25美金的罰款。
4. 沒(méi)收公司在美財產(chǎn)
在United States v. $6,976,934.65 Plus Interest, 478 F. Supp. 2d 30 (D.D.C. 2007)一案中，法院支持了這種做法，并且法院認為在個(gè)人為公司的控股股東或者在可以揭開(kāi)公司面紗（否定公司法人人格）的情況下，個(gè)人的做法可以歸責于公司（用沒(méi)收公司的財產(chǎn)代替沒(méi)收個(gè)人財產(chǎn)）。
5. 外國資產(chǎn)管理辦公室的制裁
美國總統有權簽發(fā)行政令要求財政部來(lái)管理并執行基于美國外交政策及國家安全目的的經(jīng)濟與貿易制裁。這些制裁可以阻止外國公司在美國或通過(guò)美國銀行做生意。當達到一定條件時(shí)，司法部可以尋求外國資產(chǎn)管理辦公室的制裁以對抗外國公司。其中一個(gè)促成制裁的情形是外國公司針對其刑事訴訟做出不應訴的決定。[34]
6. 禁止部分政府采購項目
美國政府可以進(jìn)行其他非懲罰性制裁，例如禁止該公司與美國政府訂立合同或進(jìn)行聯(lián)邦贊助項目。決定這些制裁是否合適或在個(gè)案中是否必要是相關(guān)部門(mén)的責任，也是基于現行法律法規和政策所做出的決定。聯(lián)邦采購條例[35]就列出了這些制裁程序與措施。例如該條例第9.4節允許政府對于被刑事指控的公司可以延遲或排除與之簽訂合同。[36]
五結 語(yǔ)
綜合中美《司法協(xié)助協(xié)定》和中國《國際刑事司法協(xié)助法》來(lái)看，美國政府在美國法院對中國企業(yè)提起刑事訴訟，需要通過(guò)外交途徑請求協(xié)助對中國境內的企業(yè)進(jìn)行傳票送達，而中方?jīng)]有必須協(xié)助送達的條約義務(wù)[37]，也存在多種可能拒絕協(xié)助送達的法定事由。同時(shí)，在中國境內的其他個(gè)人或者公司如果協(xié)助美方對被告進(jìn)行送達，或者向美方提供證據，可能涉嫌違反中國法律[38]。
但是，也要考慮到美國執法機關(guān)很可能繞開(kāi)《司法協(xié)助協(xié)定》試圖直接向中國企業(yè)進(jìn)行送達。根據上文對聯(lián)邦新刑事訴訟規則和近期判例的分析，如果美方采取此途徑，可以采取的靈活的送達方式，如郵件送達至該公司在中國的地址、通知公司的代理人、要求公司在美國的任何聯(lián)系人代為通知等等。只要可以確定或者通過(guò)法律推定當事人已經(jīng)知道傳票的內容，則會(huì )視為送達已完成，相關(guān)訴訟程序就會(huì )正常開(kāi)展。當然，如果美方不通過(guò)中美司法協(xié)助條約規定的方式而試圖自行向中國企業(yè)進(jìn)行送達，相關(guān)法律程序所產(chǎn)生的任何判決或者財產(chǎn)保全措施，將不會(huì )在中國境內發(fā)生效力，[39]但仍然會(huì )在美國境內被執行，也可能在與美國存在司法合作機制的第三國被執行。
根據美國司法部關(guān)于對法人提起刑事訴訟的備忘錄，檢察官在對法人進(jìn)行刑事起訴時(shí)，原則上也要對法人的相關(guān)負責人即自然人進(jìn)行刑事起訴[40]。由于對美國境外人員提起刑事訴訟的相關(guān)信息多是處于保密狀態(tài)，一些被起訴的人員在不知情的情況下入境美國后即被逮捕。由于被逮捕的人員是公司的相關(guān)負責人，司法部將對公司起訴的傳票送達給這些被逮捕的人員也被視為對該人員所在公司刑事訴訟的送達。[41]
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