旌軒金融商事律師 作者：徐吉平團隊
來(lái)源：旌軒金融商事律師（ID:JX_JinShangLawyerT）
近期網(wǎng)上有一則新聞：中國最大的液化天然氣（LNG）進(jìn)口商中國海洋石油總公司（以下稱(chēng)“中海油”）2月7日表示，由于受新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新冠肺炎疫情”或“疫情”）影響，公司已經(jīng)暫停與至少三家海外供應商的合同，并主張“因疫情影響遭遇不可抗力”而無(wú)法履行部分LNG進(jìn)口合同。
但是，中海油的這一請求卻被歐洲最大的兩家能源公司（荷蘭殼牌與法國道達爾）拒絕，為此可能面臨巨額索賠。與中海油不同的是，我國另兩大能源巨頭中石油和中石化并沒(méi)有向其海外供應商發(fā)出此種類(lèi)型的不可抗力通知，而是稱(chēng)“希望推遲貨物交付”。那么，孰是孰非？中海油“疫情屬于不可抗力”的主張，是否應當得到國際社會(huì )的認可與支持？主張“不可抗力”與請求“遲延履行”之間有何不同？
眾所周知，本次疫情對商事合同履行的影響極大，各企業(yè)因無(wú)法按約履行合同義務(wù)而造成的損失不可估量。本公號2月15日的推文《不可抗力or情勢變更？——淺論新冠肺炎疫情對于我國商事合同履行的法律影響》已詳細分析了我國商事合同履行過(guò)程中，在疫情導致合同履行根本不能的情況下，違約方可以“疫情屬于不可抗力”為由向守約方主張全部或部分免責。
但是，“疫情屬于不可抗力”的主張，是否在國際商事領(lǐng)域也同樣適用？會(huì )不會(huì )內外有別？本推文將就此進(jìn)行解答，著(zhù)重分析國際貿易背景下，“不可抗力免責事由”的全球適用情況及國內企業(yè)的應對策略。
1. 國際商事領(lǐng)域“不可抗力”免責事由的認定非常之復雜，“疫情屬于不可抗力”并非“全球通”，當合同因疫情影響而出現履行障礙時(shí)，國內當事企業(yè)應當立即通過(guò)查看合同免責事由條款、確定合同適用的國際條約和準據法，來(lái)判斷本企業(yè)的違約履行是否有機會(huì )通過(guò)適用“不可抗力”規則而免責。
2. “不可抗力”免責主張無(wú)法被接受時(shí)，國內當事企業(yè)要積極主動(dòng)與海外客戶(hù)進(jìn)行溝通和協(xié)商，以爭取獲得“遲延履行”的許可。除非有較大把握，否則不建議貿然向客戶(hù)提出“不可抗力”免責相關(guān)主張。
3. 國際商事合同中買(mǎi)方的金錢(qián)給付義務(wù)通常不適用“不可抗力”免責規則，買(mǎi)方的收貨義務(wù)是否適用需要結合個(gè)案合同具體內容進(jìn)行分析。
4. 國際商事合同中，以“疫情屬于不可抗力”為由主張全部或部分免責，當事人的舉證更加困難。
一、“疫情屬于不可抗力”并不能在國際商事領(lǐng)域一體適用
各國法律中，對于合同免責事由的認定不盡相同。大陸法系國家大多將“不可抗力”作為違約責任的法定免責事由，英美法系國家則普遍尊重嚴格的契約自由，主張“合同落空”，一般不認可將“不可抗力”作為違約責任的法定免責事由。也就是說(shuō)，如果國際商事合同適用的準據法為英美法系國家的法律，而系爭合同中又并未明確約定“不可抗力”條款，或者即使有約定也未將“疫情”包含在內，則違約方“疫情屬于不可抗力”的主張將很難得到裁判機構的認可。
有鑒于此，當國際商事合同因疫情影響而出現履行障礙時(shí)，國內當事企業(yè)應立即實(shí)施如下步驟，以判斷本企業(yè)的違約行為是否有機會(huì )通過(guò)適用“不可抗力”規則而免責：
由于各國法律規定存在差異，利用不同國家法律對同一事實(shí)的性質(zhì)進(jìn)行認定可能會(huì )得出不同的結果。因此，在擬定國際商事合同時(shí)，當事人通常會(huì )將合同的各項條款約定得細膩而具體，而且往往也會(huì )有不同情形下當事人免責的條款，當然也極有可能會(huì )包括“不可抗力免責條款”。
在我國進(jìn)出口貿易實(shí)踐中，合同的不可抗力條款往往以以下三種模式出現：（1）概括式約定。即不約定具體的不可抗力情形，但概括約定諸如“因不可抗力影響而不能履行合同的一方，在及時(shí)通知對方和對方協(xié)商一致后，可以根據實(shí)際影響延長(cháng)履行合同的期限或者解除合同，且違約方對此產(chǎn)生的損失不負責任”之類(lèi)的內容；（2）列舉式約定。即明確約定哪些情形屬于不可抗力，未列舉的則被默認排除在不可抗力可適用情形之外，也就是通常所說(shuō)的“等內等”形式；（3）綜合式約定。該種形式是前兩種形式的雜糅，既明示列舉了一些常見(jiàn)的不可抗力情形，如地震、臺風(fēng)、冰雹、海嘯、洪水、火山爆發(fā)、山體滑坡、征用、征收、戰爭、武裝沖突、罷工、騷亂、暴動(dòng)等，也在字里行間暗示了還包括一些未被明示列舉的其他不可抗力情形如疫情等，即通常所說(shuō)的“等外等”形式。
一般情況下，國際商事合同嚴格尊重雙方的契約自由。若合同中存在明示約定的不可抗力免責條款（將“疫情”以列舉或概括的形式包含在內），則國內當事企業(yè)（違約方）可以直接基于該合同條款而向國外客戶(hù)（守約方）主張“疫情屬于不可抗力”并獲免責。
有一點(diǎn)必須明確的是，若合同條款以列舉形式明示約定了諸多不可抗力情形，但“疫情”或“流行病”并未被列舉在內，那么，“疫情屬于不可抗力”的主張是否還能夠被支持呢？這就需要結合合同準據法來(lái)進(jìn)行考量了。（詳見(jiàn)本章第三小節）
若合同沒(méi)有明確約定與“疫情”有關(guān)的不可抗力條款，則違約方主張“疫情屬于不可抗力”以尋求免責還需要尋找其他的依據。通常來(lái)講，在國際商事領(lǐng)域，國際條約是優(yōu)先于國內法律適用的。比如，就國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同而言，較為通用的國際條約是《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“CISG”）。
聯(lián)合國貿易法委員會(huì )《關(guān)于<聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約>判例法摘要匯編》指出：“締約國法院在訴諸法院地的國際私法規則之前，必須先確定本公約是否適用?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ阂矎娬{CISG優(yōu)先于法院地國際私法規則，要求全國各級人民法院在CISG適用條件下優(yōu)先適用CISG。CISG目前擁有84個(gè)成員國，基本涵蓋了當今世界的主要貿易大國（英、印、葡除外）。我國也是該公約成員國，因此，絕大多數國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同，在沒(méi)有明示條款排除適用的情況下，均可以適用該公約。
只是，CISG中沒(méi)有明確的“不可抗力”免責規定，與我國《民法總則》《合同法》等法律法規中的“不可抗力”規定最相類(lèi)似的是CISG第79條有關(guān)“履行障礙”（the?failure?was?due?to?an?impediment）免責的規定。該條一共包含五款，其第（1）款規定：“當事人對不履行義務(wù)，不負責任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒(méi)有理由預期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果?！?/p>
從條文內容來(lái)看，如果國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同的當事人同時(shí)具備“（1）該不履行是該當事人無(wú)法控制的障礙所導致的”以及“（2）該當事人在簽約時(shí)不能被合理地期待考慮到該障礙的發(fā)生，或者不能被合理地期待避免或克服了該障礙或其后果”兩個(gè)條件，那就有機會(huì )被免除不履約的責任。
需要進(jìn)一步說(shuō)明的是，其中的條件（2）分別強調了障礙發(fā)生的“意外性”（即它不在該方簽約時(shí)的合理預期之內）和“嚴重性”（即盡管該方預料到它可能會(huì )發(fā)生，但鑒于其規模和程度，讓該方去避免或克服是不合理的）。通常，二者只要具備其一即可成立“履行障礙”。換句話(huà)說(shuō)，理論上只要企業(yè)能夠證明本次疫情非他所能控制、不能預期或者無(wú)法克服，企業(yè)就可以此條款向海外客戶(hù)（守約方）主張免除違約責任；如果企業(yè)能夠進(jìn)一步證明本次疫情既非他所能預期（意外性），也非他所能克服（嚴重性），則主張成功的可能性應該會(huì )大一些。
但是，由于CISG的免責條款并沒(méi)有采用世界各國的國內法對于合同履行不能時(shí)的免責事由的相應規定，使得不同的國家對于這一條款的理解與適用也未能達成一致：有的將其認定為“不可抗力”條款，有的則認定為“合同受阻”條款。而實(shí)際適用的過(guò)程中，裁判機構（仲裁院、法院）也往往會(huì )借助于合同約定的準據法來(lái)對此條款進(jìn)行理解和闡釋。
因此，國際條約如CISG中雖然規定有與“不可抗力”免責條款非常接近的“履行障礙”免責條款，但在實(shí)際適用過(guò)程中，該等條款往往僅具有參考價(jià)值，國內當事企業(yè)試圖直接以“疫情屬于不可抗力”或者“疫情造成履行障礙”為由而向海外客戶(hù)主張免責，大概率是會(huì )因為裁判機構對于國際條約的理解偏差而被拒絕。
國際商事合同尊重“意思自治原則”，即在合同約定不顯失公平的情況下，尊重合同雙方當事人在合同中關(guān)于合同適用準據法的約定。大多數大陸法系國家（以中國和法國為典型）均有關(guān)于“不可抗力”免責的法律規定，即“不可抗力”是法定免責原因。
以中國為例，我國《合同法》第117條就明確規定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任”，“本法所稱(chēng)不可抗力，是指不能預見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀(guān)情況”。這即是說(shuō)，合同雙方在國際商事合同中未約定“不可抗力”條款的情況下，若合同適用的準據法是中國法律，則違約企業(yè)仍可以“不可抗力”這一法定免責事由主張免除其違約責任。此時(shí)，雖然合同中沒(méi)有明示的“不可抗力”條款，但由于準據法有相關(guān)的規定，使得“不可抗力”可以作為系爭國際商事合同的“默示條款”來(lái)對待。
2019年11月8日印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》第30條第二款指出，“涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國家宏觀(guān)政策等公序良俗的”強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”。也就是說(shuō)，在我國的法律體系中，“不可抗力”免責規則，就其性質(zhì)而言屬于典型的“效力性強制性規定”，即使合同雙方在國際商事合同中明確將“疫情”或“流行病”排除在“不可抗力”適用情形之外，但若合同適用的準據法是中國法律，則該排除條款的約定仍可能被判定為無(wú)效，違約企業(yè)仍然有機會(huì )以“疫情屬于不可抗力”為由來(lái)主張免責。
但是，如前所述，并不是所有國家都有“不可抗力”免責的法律規定，英美法系國家（以英國和美國為典型）尊重契約精神，要求合同的嚴格履行，僅在系爭合同嚴格約定有“不可抗力”條款的情況下才有可能通過(guò)適用該條款而導致免責。也就是說(shuō)，在合同未約定有“不可抗力”免責條款，或者雖有“不可抗力”免責條款但又明確將“疫情”或“流行病”嚴格排除在“不可抗力”適用情形之外的情況下，在以英美法系國家法律為準據法的國際商事合同爭議案件中，國內當事企業(yè)主張“疫情屬于不可抗力”就很難得到支持。
二、相對于”不可抗力“而言，請求”遲延履行“并分擔損失更容易被海外客戶(hù)所接受
上文已講到，英美法系國家的法律中并沒(méi)有“不可抗力”相關(guān)制度設計，裁判機構也不會(huì )支持所謂的“不可抗力”情形下的法定免責。此種情形下，法律往往嚴格尊重“意思自治”，要求合同的嚴格履行，僅在合同嚴格約定有“不可抗力”條款及適用情形的情況下才有可能存在免責。
與大陸法系國家的“不可抗力”法定免責制度相對應，在要求合同嚴格履行的英美法系國家法律中，通常認可的是“合同受阻”理論（又稱(chēng)“合同落空”制度）及相關(guān)的制度安排。所謂“合同受阻”，是指在發(fā)生令合同無(wú)法履行的事件時(shí)，直接將該合同契約關(guān)系取消，使之不復存在。由于合同受阻成立的后果非常極端，因此成立的條件也異常之苛刻，若只是因為特殊情況（如疫情）發(fā)生可能導致履行的遲延、履約成本的增加、繼續履行對一方?jīng)]有了意義等，而不是履行的絕對不能，那是無(wú)法成立合同受阻的。就本次疫情的實(shí)際影響而言，更多的是表現為合同履行的遲延，而非履行的絕對不能。因此，在無(wú)“不可抗力”法定免責制度的國家，本次疫情既無(wú)法被定義為“不可抗力”，也很難導致“合同受阻”成立。此種情況下，國內當事企業(yè)要想以“不可抗力”或“履行障礙”來(lái)主張免責存在較大障礙，不被支持的可能性極大。
但值得注意的是，如同開(kāi)篇所引新聞所述，在本次疫情發(fā)生后，中海油以“疫情屬于不可抗力”為由向海外客戶(hù)主張暫停合同履行，而中石油和中石化則提出“希望推遲履行”。此二種主張，看上去都是以“疫情”為由請求暫緩履行義務(wù)，實(shí)質(zhì)上二者還是有很大區別的，最核心的一點(diǎn)就是，不同主張被接受后的法律后果完全不同。若“不可抗力”免責主張得到支持，合同極有可能出現以下三種后果：（1）遲延履行；（2）解除部分合同；（3）解除全部合同。
在這種情況下，若非違約方接受了違約方的“不可抗力”主張，則后續將會(huì )陷入較為被動(dòng)的局面，尤其是在雙方簽訂的合同系長(cháng)期合約的情況下，極有可能牽一發(fā)而動(dòng)全身，使得整個(gè)長(cháng)期合約的格局發(fā)生變動(dòng)（特別是買(mǎi)方擔心因本次疫情造成國內需求下降，有可能會(huì )直接主張取消此次單筆訂單）。反過(guò)來(lái)，若違約方僅主張“遲延履行”，同時(shí)主張就遲延履行所造成的損失進(jìn)行雙方協(xié)商分攤，則非違約方就不存在前述擔憂(yōu)，考慮接受違約方請求的可能性就會(huì )大很多。
國際商事合同從合同的協(xié)商訂立到合同的履行，任何一個(gè)環(huán)節都需要雙方當事人的相互配合與理解，遇到問(wèn)題時(shí)首要、同時(shí)也是最重要的解決途徑就是雙方進(jìn)行協(xié)商。因此，疫情當前，即使國內企業(yè)確實(shí)遇到了無(wú)法履行合同的情況，我們也建議不要貿然主張“不可抗力”免責，可以嘗試多站在對方（守約方）的角度考慮，或許通過(guò)與對方協(xié)商確定“遲延履行”方案更能平穩、緩和地解決問(wèn)題。當然，需要著(zhù)重提醒的是：在出現履行障礙時(shí)，一定要記得及時(shí)通知合同相對方；在不確定如何主張的情況下，建議及時(shí)咨詢(xún)律師，在律師的指導和幫助下盡快找到最好的解決方案。
三、賣(mài)方的金錢(qián)給付義務(wù)和收貨義務(wù)是否可以”不可抗力“主張免責？
由于不可抗力事件的主要影響是合同的履行不能，主張“不可抗力”免責的通常是負有履行義務(wù)的一方。而商事合同中賣(mài)方往往負有較重的履行義務(wù)，因此，在探討“疫情屬于不可抗力”從而主張免責時(shí)，被代入的違約主體通常是賣(mài)方。那么，買(mǎi)方是否也有可能履行不能，從而不得不尋求以“不可抗力”來(lái)主張免責呢？答案是肯定的！因為，商事合同一般都是雙務(wù)合同，而任何合同義務(wù)都需要積極地去履行。實(shí)際上，本文開(kāi)篇所引新聞中的中海油，其在LNG進(jìn)口合同中的地位就是買(mǎi)方，其因疫情影響而向海外客戶(hù)提出無(wú)法履行合同約定義務(wù)，要求以“疫情屬于不可抗力”為由主張免責。下面的分析即圍繞此案例而展開(kāi)：
買(mǎi)方在合同履行過(guò)程中的主要義務(wù)即支付貨款。在如是情況下，買(mǎi)方若以疫情發(fā)生后貨物不能如期驗收或者其他理由，主張以“不可抗力”為由免除自己支付貨款的義務(wù)，通常是無(wú)法獲得支持的。因為，至少截至目前，疫情尚未對我國國內買(mǎi)家的付款行為造成實(shí)質(zhì)性阻礙，銀行結算系統也運行正常，買(mǎi)方的金錢(qián)給付行為可以完全不受疫情影響。
此外，正如香港國際仲裁中心名譽(yù)主席楊良宜先生所指出的，LNG供應合同大多是長(cháng)期合同，此類(lèi)合同中通常會(huì )約定有“take-or-pay條款”，該條款的含義是：一定時(shí)間內買(mǎi)方必須購買(mǎi)賣(mài)方一定量的貨物，即使買(mǎi)方在規定時(shí)間內的貨物需求量不足，也仍要支付一定的金額給賣(mài)方。因此，若前引新聞中的中海油與其外國客戶(hù)之間的LNG供應合同中并沒(méi)有特別約定“不可抗力條款也適用于take-or-pay條款”，則即便“疫情屬于不可抗力”的主張成立，take-or-pay條款的執行效力也絲毫不受其影響，買(mǎi)方同樣無(wú)法依賴(lài)“不可抗力”規則主張免除其不履行金錢(qián)給付義務(wù)的責任。
前引新聞中的中海油作為買(mǎi)方，其即以“疫情屬于不可抗力”為由拒絕按時(shí)收貨。此等做法是否合理，值得斟酌。在國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同中，買(mǎi)方的收貨義務(wù)往往根據雙方約定交貨方式的不同而有所不同。交貨方式最主要的三個(gè)因素是：交付地點(diǎn)，進(jìn)出口海關(guān)手續辦理，以及保險費用和運費的支付。當前，受疫情影響，買(mǎi)方可能面臨的情況和問(wèn)題也主要有三種：
（1）國內物流運輸停工、運輸通道封鎖導致貨物無(wú)法如期送達國內指定目的地（與“交付地點(diǎn)”有關(guān)）
絕大多數的國際貿易術(shù)語(yǔ)（交貨方式）中，國內物流的運輸風(fēng)險都是由買(mǎi)方承擔的，包括常見(jiàn)的CIF和FOB。我國《海商法》第86條規定，“在卸貨港無(wú)人提貨或者收貨人遲延或者拒絕提貨時(shí)，船長(cháng)可以將貨物卸載于倉庫或其他適當場(chǎng)所，由此產(chǎn)生的費用和風(fēng)險由收貨人承擔?！痹诖朔N情況下，若買(mǎi)方以“國內物流停止，無(wú)法正常驗收貨物”為由拒絕收貨，其實(shí)通常并不影響賣(mài)方的權益——賣(mài)方的交貨義務(wù)已經(jīng)完成，且買(mǎi)方的金錢(qián)給付義務(wù)如前文所述也不受疫情影響。此時(shí)，買(mǎi)方拒絕接收貨物的風(fēng)險以及造成的損失系由買(mǎi)方自己承擔，并不存在違約免責一說(shuō)。
當然，也有少數進(jìn)口合同會(huì )約定標的物的交付地點(diǎn)是國內指定倉庫，此時(shí)國內物流運輸的風(fēng)險由賣(mài)方承擔。此種情況下就是賣(mài)方而非買(mǎi)方需要考慮不可抗力事件了。當然也有可能雙方約定了貨物交付地點(diǎn)在國內指定倉庫，但國內的貨物運輸委托買(mǎi)方聯(lián)系。此時(shí)，由于國內物流停工，買(mǎi)方無(wú)法順利聯(lián)系到物流，而貨物的風(fēng)險還由賣(mài)方承擔，這就可能涉及到買(mǎi)方違約造成賣(mài)方損失，買(mǎi)方需要考慮以“不可抗力”來(lái)主張免責的問(wèn)題。由此可見(jiàn)，因疫情影響導致國內物流運輸停工使得買(mǎi)方需要主張“不可抗力”免責的情況其實(shí)并不多，要結合合同約定情況進(jìn)行分析。
（2）到達港缺少人工，無(wú)法順利完成標的物的裝卸和轉運（與“交付地點(diǎn)”有關(guān)）
在國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同中，有一部分交貨方式的交付地點(diǎn)在目的港船上（DES）或者是目的港碼頭（DEQ）。二者的區別在于，DES中買(mǎi)方承擔從船上卸貨的義務(wù)，DEQ則由賣(mài)方承擔從船上卸貨的義務(wù)。這與前述第一種情況類(lèi)似——當買(mǎi)方承擔船上卸貨義務(wù)時(shí)，買(mǎi)方拒絕收貨通常不損害賣(mài)方權益，不存在違約損害賠償，也就無(wú)需主張不可抗力免責；當賣(mài)方承擔標的物的裝卸義務(wù)時(shí)，應當由賣(mài)方考慮“不可抗力”因素；只有出現如“賣(mài)方承擔卸貨義務(wù)，買(mǎi)方承擔提供卸貨的人工的義務(wù)”此類(lèi)情形時(shí)，才存在需要買(mǎi)方主張“不可抗力”免責的問(wèn)題。因此，新聞中拒絕收貨的中海油給出的具體理由是“缺少人工卸貨，以及卸貨后無(wú)法及時(shí)做進(jìn)一步處理”。至于其主張是否能夠成立，需要結合合同具體內容來(lái)進(jìn)行分析。
（3）海關(guān)停工、港口封禁，無(wú)法順利辦理貨物入關(guān)手續（與“進(jìn)出口海關(guān)手續”有關(guān)）
大多數的國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同，進(jìn)口國的清關(guān)手續均由買(mǎi)方負責（注：此處不考慮賣(mài)方負責清關(guān)手續的情況，如是，則考慮是否主張“不可抗力”免責的應該是賣(mài)方）。就目前狀況來(lái)看，尚未出現封停全部港口、禁止水路貨物運輸的政策和政府規范性文件，清關(guān)、檢驗檢疫等也未全面停止；若合同指定的港口恰好屬于部分關(guān)閉的情況，則買(mǎi)方應當及時(shí)就所出現的情況與賣(mài)方協(xié)商，看是否可以更換指定的港口或者推遲交付的日期。此種情況下，由于合同存在可變通履行的情況，因此，買(mǎi)方若直接主張不可抗力免責，則也很可能提供不出證明“疫情導致合同無(wú)法履行”的充分證據。
總的來(lái)說(shuō)，疫情當前，作為買(mǎi)方的國內企業(yè)首先應當努力克服困難，采取更換收貨和運輸方式、就地儲存、轉賣(mài)等補救措施，同時(shí)積極與外商進(jìn)行協(xié)商，爭取共同分攤損失，而非直接主張“不可抗力”來(lái)拒絕履行收貨義務(wù)。因為，這一主張看似可能得到“免責”的法律結果，但也更有可能增加潛在的經(jīng)濟損失，損壞向后長(cháng)期合作的感情基礎，最終得不償失。
四、疫情影響下國際商事合同糾紛處理的注意事項
疫情發(fā)生后，如果出現合同履行不能的問(wèn)題，并自覺(jué)糾紛不可避免，國內當事企業(yè)在積極主動(dòng)地與國外客戶(hù)理性溝通的同時(shí)，還要特別注意把握以下幾點(diǎn)：
國際商事領(lǐng)域也遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的糾紛解決原則。因此，以“疫情屬于不可抗力”主張免責的企業(yè)，要提前做好充分的證據收集與準備工作，以使自己的主張能夠盡可能地被支持。企業(yè)要有意識地保留和收集能夠證明自己因受疫情影響而無(wú)法履行合同或者履行合同將明顯有失公平的證據，包括但不限于：（1）政府及相關(guān)部門(mén)頒布的與疫情防控相關(guān)的政策、行政措施、禁止性法令等；（2）因確診（或疑似）新型冠狀病毒肺炎或因有確診病例接觸史而被隔離的相關(guān)證明文件，如隔離通知、住院證明、診斷證明、隔離留觀(guān)通知等；（3）中國國際貿易促進(jìn)委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“貿促會(huì )”）出具的與不可抗力有關(guān)的事實(shí)證明等材料。
世界衛生組織（WHO）在2020年1月31日宣布中國新型冠狀病毒肺炎疫情構成“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛生事件（PHEIC）”。雖然此為國際機構的認定，在宏觀(guān)上奠定了將疫情認定為不可抗力情形的基礎，但這并不能作為個(gè)案中當事人合同履行發(fā)生不可抗力的有力證據，也并不是不可抗力發(fā)生所依據的標準時(shí)間點(diǎn)。也就是說(shuō)，個(gè)案中若因“不可抗力”導致合同履行不能的情況確實(shí)存在，即使發(fā)生在2020年1月31日之前，企業(yè)也可以“不可抗力”為由主張減免其部分或全部責任；反之，若無(wú)“不可抗力”導致合同履行不能的情況發(fā)生，企業(yè)則不能以世界衛生組織的此次認定來(lái)主張以“不可抗力”免除其履行責任。因此，違約企業(yè)要注意收集相關(guān)的證據來(lái)證明各方面的細節，包括但不限于：此次疫情發(fā)生的事實(shí)，疫情發(fā)生與企業(yè)履行不能之間的因果關(guān)系，以及不可抗力發(fā)生的確切時(shí)間點(diǎn)等。
本次疫情發(fā)生后，貿促會(huì )發(fā)表聲明稱(chēng)，對我國部分企業(yè)在貨物及物流方面遭受?chē)乐赜绊憣е聡H商事合同無(wú)法履行的，貿促會(huì )可以為受影響企業(yè)出具與不可抗力有關(guān)的事實(shí)證明材料。毫無(wú)疑問(wèn)，貿促會(huì )的證明材料在國內商事?tīng)幾h解決機構中是可以得到認可的，但在國際上是否能得到承認還需要打一個(gè)大大的問(wèn)號。如前所述，要結合國際商事合同的具體約定、所適用的國際條約以及準據法來(lái)進(jìn)行判斷。換句話(huà)說(shuō)，貿促會(huì )開(kāi)具的不可抗力證明，雖然可以作為一項證據進(jìn)行提交，但切不可將其作為“尚方寶劍”使用，在能夠盡力履行、彌補損失的情況下，企業(yè)要盡量盡到自己的責任，盡一切努力履行義務(wù)，防止損失進(jìn)一步擴大。
中華民族，泱泱大國，在疫情控制中真正體現大國本色。華夏歷史，浩浩湯湯，在外交過(guò)程中一貫堅持以和為貴。此次疫情對國際商事合同履行的影響紛繁復雜。本著(zhù)和諧合作的原則，我國當事企業(yè)應當積極努力地與國外客戶(hù)進(jìn)行協(xié)商，爭取找到雙贏(yíng)的解決方案。合同能夠正常履行的應當繼續正常履行，因受疫情影響而需要遲延履行的應當及時(shí)通知外商，因疫情影響而致合同根本目的不能實(shí)現的，也要及時(shí)解除?！安豢煽沽Α彪m是免責利器，也終究不能暢行天下。因此，建議企業(yè)不要貿然使用。謙謙君子，溫潤如玉，適當示弱，請求遲延履行，也許更能換來(lái)好的結果。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議
本文由“旌軒金融商事律師”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權歸原作者所有，未經(jīng)授權，請勿轉載，謝謝！
