金誠同達 作者：白靜江、李亮
來(lái)源：金誠同達（ID：gh_116bfa8fc864）
19年底、20年初暴發(fā)的這場(chǎng)疫情給國內股市行情帶來(lái)了一波沖擊，其中航空、旅游、餐飲等行業(yè)受影響較大，股票市值跌宕又或將造成以股票為質(zhì)押證券的回購業(yè)務(wù)面臨違約風(fēng)險。筆者回顧并整理了過(guò)往代理的證券回購交易違約糾紛，將其中多見(jiàn)、易觸發(fā)的法律風(fēng)險總結提煉，提示給或將面臨風(fēng)險的交易主體，以助更好應對。
證券回購并非某種具體交易模式，而是司法實(shí)踐中對這類(lèi)業(yè)務(wù)的統稱(chēng)。1997年最高院《關(guān)于審理證券回購糾紛案件座談會(huì )紀要》中提到，證券回購是證券持有人（回購方，即資金拆入方）在賣(mài)出一筆證券的同時(shí)，與買(mǎi)方（返售方，即資金拆出方）簽訂協(xié)議約定一定期限和價(jià)格，買(mǎi)回同一筆證券的融資活動(dòng)。證券的范圍很廣，本文所述的證券回購交易僅是實(shí)踐中常見(jiàn)的股票質(zhì)押式回購交易和債券質(zhì)押式回購交易，在此說(shuō)明。以下就這兩類(lèi)交易在實(shí)踐中常見(jiàn)的法律風(fēng)險加以解析。
1、多層嵌套交易中訴訟主體選擇
實(shí)踐中，證券回購交易的真實(shí)出資方為了滿(mǎn)足出表、收益分配或其他需求，會(huì )在股票質(zhì)押式回購交易或債券質(zhì)押式回購交易前后嵌套一個(gè)或多個(gè)信托計劃、資產(chǎn)管理計劃。此時(shí)，因為交易主體和交易結構呈層級化，涉及訴訟主體選擇問(wèn)題。
如某股票質(zhì)押式回購交易中，資金融出方為某定向資管計劃，該定向資管計劃的委托人與管理人分別為某資產(chǎn)管理公司與某證券公司。管理人代表資管計劃與資金融入方簽訂業(yè)務(wù)協(xié)議并進(jìn)行交易。根據《股票質(zhì)押式回購交易及登記結算業(yè)務(wù)辦法》（2018）第二十三條之規定，融出方是定向資產(chǎn)管理客戶(hù)的，質(zhì)押標的股票既可登記在資管客戶(hù)名下，也可登記在管理人名下。若質(zhì)押股票登記在資管客戶(hù)名下，資管計劃委托人作為質(zhì)權人可以提起訴訟。若登記在管理人名下，管理人無(wú)論作為質(zhì)權人還是依據合同相對性原則均可提起訴訟，實(shí)踐中，委托人通常會(huì )就管理人代表資管計劃進(jìn)行訴訟在合同中明確授權。
但一般實(shí)踐中，真實(shí)出資方多希望以自己名義提起訴訟，以便掌控訴訟進(jìn)程，盡快實(shí)現資產(chǎn)處置變現。因此，如果質(zhì)押股票登記在管理人名下，委托人希望以自己名義起訴，需要根據《合同法》第四百零二條之規定，證明在簽署協(xié)議時(shí)，融入方知曉委托人與管理人之間的委托代理關(guān)系，知曉登記為質(zhì)權人的管理人是代表資管計劃委托人作為登記權利人。如無(wú)法證明融入方在簽署協(xié)議時(shí)知曉管理人與委托人之間委托代理關(guān)系的，需要管理人配合委托人進(jìn)行債權轉讓或出具書(shū)面說(shuō)明。
2、管轄約定須明確
根據我國《民事訴訟法》第二十三條、第三十四條的規定，當事人在合同中有約定的，以約定的管轄法院為準，但該約定不得違反民訴法關(guān)于級別管轄和專(zhuān)屬管轄的規定。當事人沒(méi)有約定的，合同糾紛的管轄法院為被告住所地或合同履行地法院。根據《最高人民法院關(guān)于如何確定證券回購合同履行地問(wèn)題的批復》對合同履行地的規定，場(chǎng)內進(jìn)行的證券回購業(yè)務(wù)，交易場(chǎng)所所在地為合同履行地；場(chǎng)外進(jìn)行的證券回購業(yè)務(wù)，最初付款一方（返售方）所在地為合同履行地。
股票質(zhì)押式回購交易多發(fā)生在證券公司與自然人、證券公司與其他公司之間，此類(lèi)交易中多會(huì )簽署完善的書(shū)面協(xié)議，協(xié)議文本一般由作為融出方的證券公司提供，其中對于管轄問(wèn)題會(huì )在協(xié)議中做明確約定。但筆者在實(shí)踐中也曾見(jiàn)到有資金融出方提供的交易協(xié)議書(shū)中就管轄條款約定含糊不清，而融出方一旦遇到質(zhì)押股票價(jià)值減損或任何融入方違約的情形，管轄不明的約定都會(huì )對其后續采取訴訟、仲裁等措施造成不利影響。
債券質(zhì)押式回購交易在銀行間市場(chǎng)進(jìn)行，參與交易的主體均須簽訂制式的銀行間市場(chǎng)債券回購交易主協(xié)議，協(xié)議文本中會(huì )對交易主體之間產(chǎn)生爭議后的管轄做統一約定。目前市場(chǎng)上常用的主協(xié)議版本為2013年版與2012年版，2013版主協(xié)議關(guān)于管轄的約定是選擇將爭議提交中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )進(jìn)行仲裁。但2012版主協(xié)議對于爭議解決的管轄方式并無(wú)明確約定，需要適用法定管轄的相關(guān)規定，在被告住所地或合同履行地人民法院進(jìn)行訴訟。
需要注意的是，由于原、被告雙方住所往往屬于不同地域，相較于被告住所地，原告更傾向于在合同履行地人民法院提起訴訟。根據民訴法司法解釋第十八條之規定，接收貨幣一方所在地為合同履行地。根據上述最高院關(guān)于合同履行地的批復，由于債券質(zhì)押式回購交易為場(chǎng)外交易，最初付款一方（返售方）所在地為合同履行地。
3、選擇實(shí)現擔保物權程序的前提——無(wú)實(shí)質(zhì)性爭議
根據我國《民事訴訟法》的規定，實(shí)現擔保物權特別程序的審限為三十日，較普通程序具有巨大優(yōu)勢。由于證券價(jià)值易波動(dòng)的屬性，此類(lèi)糾紛中，一旦資金融入方出現違約，融出方往往對處置程序的完結時(shí)限有較高要求，希望能夠盡快對質(zhì)押證券進(jìn)行處置變現，得到優(yōu)先受償。并且，在證券回購交易中，質(zhì)權往往已經(jīng)進(jìn)行了合法、有效登記，具有物權的公示公信力和對抗性。因此，實(shí)現擔保物權程序因其可快速實(shí)現擔保物權的優(yōu)勢得到部分人選擇。但實(shí)現擔保物權程序相較普通程序有一個(gè)風(fēng)險點(diǎn)，即案件中若存在法官認為的實(shí)質(zhì)性爭議，實(shí)現擔保物權申請會(huì )被裁決駁回。
目前，《物權法》、《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋中均沒(méi)有對“實(shí)質(zhì)性爭議”的構成加以明確規定。司法實(shí)踐中，某個(gè)實(shí)現擔保物權案件中是否存在實(shí)質(zhì)性爭議完全屬于案件主審法官的自由裁量范圍。就筆者代理過(guò)的股票質(zhì)押式回購糾紛申請實(shí)現擔保物權案件而言，雙方在交易過(guò)程中的某些細節問(wèn)題處理不慎即有可能導致庭審中的爭議，如交易協(xié)議書(shū)中某一要素的填寫(xiě)不規范可能會(huì )給對方就事實(shí)方面提出異議的機會(huì )，一旦雙方就擔保物權是否成立、擔保物權所對應債權的范圍等事實(shí)問(wèn)題展開(kāi)爭議，法官即可能將此爭議認定為實(shí)質(zhì)性爭議且不對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，選擇裁定駁回，申請人只能另行提起訴訟。
此外，就費用而言，各地法院關(guān)于實(shí)現擔保物權程序的收費標準規定并不一致。筆者代理過(guò)的實(shí)現擔保物權案件向法院繳納的費用約為普通訴訟程序訴訟費的三分之一，但該標準并不具有普適性。
4、通道業(yè)務(wù)中的管理人風(fēng)險
證券回購業(yè)務(wù)中，嵌套資管計劃或信托計劃，將資產(chǎn)管理計劃作為資金融出方或資金融入方的情形非常普遍。且這些資產(chǎn)管理計劃大多為被動(dòng)管理模式，由委托人向管理人發(fā)送投資指令，管理人必須按照指令進(jìn)行投資操作，即我們所說(shuō)的通道業(yè)務(wù)。按照《九民紀要》的會(huì )議精神，過(guò)渡期內的通道業(yè)務(wù)如果不存在其他無(wú)效事由，一方僅以目的違法違規為由請求確認無(wú)效的，人民法院不予支持。
筆者總結證券監管部門(mén)的規范性文件及各級人民法院的相關(guān)司法判例，發(fā)現嵌套資管計劃的證券回購交易中，管理人若要避免被認定為違法違規，至少應盡到以下義務(wù)：一是保證管理人自身的主體適格義務(wù)，即在與委托人的合同期內維持自身的相關(guān)業(yè)務(wù)資格；二是應當勤勉盡職地履行合同約定義務(wù)；三是應當履行合同附隨的誠實(shí)信用、通知、協(xié)助等附隨義務(wù)；四是應當履行合同約定以外的法定義務(wù)，如配合監管等義務(wù)。
如果糾紛發(fā)生在委托人與管理人之間，法院會(huì )依據雙方在合同中的約定進(jìn)行權責劃分，管理人履行了勤勉盡職、誠實(shí)信用、謹慎、協(xié)助等約定義務(wù)與法定義務(wù)的，委托人不得再以管理人違反約定為由要求管理人承擔責任。若糾紛發(fā)生在委托人、管理人與第三人之間，法院會(huì )審查管理人在整個(gè)交易過(guò)程中除了盡到約定義務(wù)之外，是否履行了相關(guān)法律規定的法定義務(wù)，以及其履行約定義務(wù)的行為是否存在違反法律法規等規范性文件的違法情形，如果一旦存在違法情形，則不得以?xún)炔考s定對抗外部第三人或法定義務(wù)。以筆者代理的糾紛為例，雖然筆者代理的正回購方資管計劃管理人作為被告，但其嚴格履行了與委托人約定的合同義務(wù)及相關(guān)法定義務(wù)，不存在任何違法情形，經(jīng)法院審判最終的違約責任與訴訟費用均由作為正回購方的資產(chǎn)管理計劃以其項下獨立財產(chǎn)承擔，管理人無(wú)需就正回購方的違約事項承擔責任。
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