作者：許澤陽(yáng)

來(lái)源：東方法律人（ID：coamclaw）

債務(wù)人破產(chǎn)后利息停止計算是破產(chǎn)法對債務(wù)清償范圍的特別規定。該規定是否及于擔保債權？理論界和實(shí)務(wù)界始終爭論不休?！睹穹ǖ洹穼?shí)施后，相關(guān)司法解釋對此問(wèn)題予以了明確。目前司法解釋的態(tài)度為何，其背后的邏輯是什么，這一修訂對債權人的權益將產(chǎn)生哪些影響，債權人又該如何應對？本期內容為并購重組事業(yè)部 許澤陽(yáng)《債務(wù)人破產(chǎn)停息對擔保措施影響的嬗變與應對——兼議債務(wù)加入的從屬性》，對前述問(wèn)題進(jìn)行解答。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條第2款規定，債務(wù)人破產(chǎn)，附利息的債務(wù)自破產(chǎn)受理起停止計算利息。該規定系對債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后債務(wù)清償范圍的特別規定。但對于“債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后擔保債權是否停止計息”，在《民法典》實(shí)施前，未有明文規定，司法亦未形成統一裁判觀(guān)點(diǎn)，理論界和實(shí)務(wù)界均未有定論。然而，《民法典》實(shí)施后，相關(guān)司法解釋對此問(wèn)題予以了明確。目前司法解釋的態(tài)度為何，其背后的邏輯是什么，這一修訂對債權人的權益將產(chǎn)生哪些影響，債權人又該如何應對等等，均值得研究。

一、理論界和實(shí)務(wù)界的觀(guān)點(diǎn)紛爭

一般而言，有息債權到期后，債務(wù)人應當清償本金和利息，利息的計算期限為債務(wù)發(fā)生之日起至債務(wù)清償完畢之日止。而根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條第2款規定，破產(chǎn)程序中，債權人可申報的債權范圍不包括破產(chǎn)申請受理后發(fā)生的利息。但是，對于“債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后擔保債權是否停止計息”，法律未明確規定。在最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“最高法”）《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《新?lián)Ｋ痉ń忉尅贰保?shí)施前，亦未有司法解釋對此予以明確回應。理論界和實(shí)務(wù)界遂形成“肯定說(shuō)”和“否定說(shuō)”兩種觀(guān)點(diǎn)。

（一）肯定說(shuō)

“肯定說(shuō)”認為債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后擔保債權應當停止計息，其主要依據是擔保債權的從屬性和對擔保人追償權的保護。一者，根據《物權法》第172條（即《民法典》第388條）規定：擔保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔保合同無(wú)效，但法律另有規定的除外。擔保債權從屬于主債權，這種“從屬性”可分為設立上的從屬性、轉移上的從屬性及消滅上的從屬性，亦即擔保債權的設立以主債權存在為前提，并隨主債權的轉移而轉移，因主債權的消滅而消滅。[1]由于債務(wù)人的破產(chǎn)申請受理后，債務(wù)人不再承擔債務(wù)利息，因此擔保人也無(wú)需承擔，否則擔保債權范圍將大于主債權，有違“從屬性”原則。二者，《物權法》第176條第2款（即《民法典》第392條第2款）規定，“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務(wù)人追償?！薄稉７ā返?1條規定“保證人承擔保證責任后，有權向債務(wù)人追償?！保ā睹穹ǖ洹返?00條進(jìn)一步明確了保證人追償范圍僅限于保證人承擔責任的范圍。）因此，若破產(chǎn)程序中擔保債權不停息，則保證人承擔保證責任后，其向債務(wù)人申報的債權小于其實(shí)際承擔的范圍，不利于保證人權益的保障。[2]最高法的部分司法判例支持“肯定說(shuō)”，主要裁判理由亦集中在擔保從屬性和保護擔保人的追償權。具體案例如下：

（二）否定說(shuō)

 “否定說(shuō)”認為債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后擔保債權不應停止計息，主要理由有四：（1）破產(chǎn)停息旨在保障對破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)的公平清償和破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行，不適用擔保債權從屬性原則；（2）法律未規定擔保債權隨主債權停息，因此任何人無(wú)權剝奪債權人對保證人依法享有的權利；（3）擔保債權不停息，未損害擔保人原有權益或不當加重其責任；（4）對保證人超過(guò)債務(wù)人承擔的利息責任問(wèn)題存在救濟渠道，如保證人主動(dòng)履行保證責任，從而不承擔破產(chǎn)程序啟動(dòng)后的利息。[7]

近年來(lái)，浙江省[8]、云南省[9]、四川省[10]、廣東省[11]等多地高院陸續的出臺司法文件，以及最高法第二巡回法庭2019年第14次法官會(huì )議紀要[12]中，均明確債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后擔保債權不停止計息，似乎“否定說(shuō)”已成主流。最高法的部分司法判例亦支持“否定說(shuō)”，主要裁判理由集中在破產(chǎn)法的立法目的、適用范圍以及對擔保人權益保護的程度。具體案例如下：

由此可見(jiàn)，《民法典》實(shí)施前，債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后擔保債權是否停止計息的問(wèn)題，司法實(shí)踐中未形成統一的裁判觀(guān)點(diǎn)，甚至出現判決結果相左的情況，理論界和實(shí)務(wù)界對此多有紛爭。

（一）新?lián)Ｖ贫鹊倪x擇

2020年11月，《新?lián)Ｋ痉ń忉尅罚ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）發(fā)布，其第24條[17]“試探性”地對上述問(wèn)題進(jìn)行了首次回應，明確債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后擔保債權應當停止計息。隨后正式印發(fā)的《新?lián)Ｋ痉ń忉尅返?2條規定：“人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權人請求擔保人承擔擔保責任，擔保人主張擔保債務(wù)自人民法院受理破產(chǎn)申請之日起停止計息的，人民法院對擔保人的主張應予支持?！保ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)“新?lián)Ｖ贫鹊?2條”）理論界和實(shí)務(wù)界的觀(guān)點(diǎn)紛爭終于落下帷幕。

《新?lián)Ｋ痉ń忉尅奉嵏擦私陙?lái)主流的“否定說(shuō)”，這蘊含著(zhù)最高法對《民法典》立法價(jià)值的理解和不同法益之間保護程度的差異。

就“效力從屬性”而言，實(shí)踐中已被普遍認可，《新?lián)Ｋ痉ń忉尅返?條[18]更是進(jìn)一步明確，除獨立保函外，當事人在擔保合同中關(guān)于“擔保獨立性”的約定無(wú)效。而實(shí)踐中，由于債權人處于優(yōu)勢地位或存在擔保人償債能力優(yōu)于債務(wù)人的特殊情形，擔保合同約定的責任范圍大于主債權的情況十分普遍。例如，在第三方承擔實(shí)質(zhì)信用風(fēng)險的非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)中，為確保交易安全，保證合同中可能約定了專(zhuān)門(mén)的違約責任。對此，《新?lián)Ｋ痉ń忉尅返?條[19]明確指出，針對擔保人單獨約定的違約責任無(wú)效，擔保責任不超過(guò)債務(wù)人應承擔的責任范圍。這使得“責任從屬性”更加凸顯。

由此可見(jiàn)，新?lián)Ｖ贫鹊?2條對于債務(wù)人破產(chǎn)停息及于擔保債權的規定，與《民法典》第388條（主債權債務(wù)合同無(wú)效的，擔保合同無(wú)效，但是法律另有規定的除外）[20]、第682條（保證合同是主債權債務(wù)合同的從合同。主債權債務(wù)合同無(wú)效的，保證合同無(wú)效，但是法律另有規定的除外）[21]以及《新?lián)Ｋ痉ń忉尅返?、3條相呼應，保持了法律體系上的一致性和協(xié)調性。

其二，透過(guò)現象看本質(zhì)，強化擔保從屬性原則的背后，是立法者、最高法強化“保護擔保人傾向”的體現。

從債權人權益的角度出發(fā)，擔保措施具有保障債權功能，因此擔保債權不停息才符合債權人和擔保人在訂立擔保合同之初的合意，符合擔保的自愿性和保障性原則；而從擔保人權益的角度出發(fā)，擔保債權不超出主債權的范圍，以避免擔保人的部分權益受損，符合擔保的從屬性原則。因此，“否定說(shuō)”和“肯定說(shuō)”的紛爭，實(shí)質(zhì)上是“保護債權人法益”還是“保護擔保人法益”之間的抉擇。而此次新法對擔保從屬性的強化，則昭示了對擔保人法益的保護傾向。

其三，“弱化對債權人的過(guò)度保護”是此次《民法典》修訂和《新?lián)Ｋ痉ń忉尅返闹骰{之一。

實(shí)踐中，多數擔保并非商業(yè)有償擔保，而是人情互保，若擔保責任過(guò)重，則擔保人提供擔保的意愿將降低，不利于促成交易和經(jīng)濟發(fā)展。[22]“覓保難”的時(shí)代背景催生了立法和司法機關(guān)對法益保護傾向的變化。

2020年12月，最高法舉行貫徹實(shí)施民法典全面完成司法解釋清理和首批司法解釋新聞發(fā)布會(huì )時(shí)指出，針對過(guò)去存在的過(guò)度保護債權人問(wèn)題、隱形擔保影響交易安全問(wèn)題以及實(shí)踐中存在的過(guò)度擔保等問(wèn)題，《民法典》設計了許多新的擔保制度，司法解釋根據立法的重大變化，致力于平衡各方當事人的利益，消除隱形擔保、消除過(guò)度擔保。[23]

例如，關(guān)于擔保合同無(wú)效后果的修訂也反映出新法保護法益的變化?！缎?lián)Ｋ痉ń忉尅返?7條[24]在原擔保法司法解釋第7-8條[25]的基礎上，細化并“降格”了主合同有效情形下?lián)：贤瑹o(wú)效的法律后果。舊法規定，①債權人和擔保人均有過(guò)錯的，擔保人承擔的責任范圍≤債務(wù)人無(wú)法清償部分的50%；②債權人無(wú)過(guò)錯的，擔保人承擔連帶責任。新法承繼了上述第①項規定，但將第②項規定修訂為“債權人無(wú)過(guò)錯且擔保人無(wú)過(guò)錯的，擔保人承擔補充賠償責任”，并新增第③項規定：債權人有過(guò)錯且擔保人無(wú)過(guò)錯的，擔保人不承擔責任。將擔保人的“連帶責任”下降為“補充賠償責任”，強調了對擔保人責任范圍的限制。

三、新?lián)Ｖ贫鹊?2條對債權人的影響及其應對

債權人法益與擔保人法益類(lèi)似于天平的兩端，強其一必弱其一。因此，新?lián)Ｖ贫鹊?2條將不可避免地對債權人產(chǎn)生不利影響。

一是增加債權人的交易風(fēng)險。在《新?lián)Ｋ痉ń忉尅穼?shí)施前，債權人在諸多業(yè)務(wù)，如信貸業(yè)務(wù)、不良資產(chǎn)重組類(lèi)或處置類(lèi)（收購折扣率較低）等業(yè)務(wù)中，可通過(guò)追加抵（質(zhì)）押物、信用保證、增加違約責任（包括增加擔保人違約責任）等方式強化風(fēng)控措施，充分保障債權獲得有效清償。但是，《新?lián)Ｋ痉ń忉尅穼?shí)施后，債務(wù)人破產(chǎn)停息的風(fēng)險明確及于擔保債務(wù)，一則增加了債權人重組收益/利息回收的不確定性，對于受理破產(chǎn)申請之日后的利息債權存在無(wú)法追償的風(fēng)險；二則可能引發(fā)交易對手的道德風(fēng)險，誘使其選擇償債能力較弱的債務(wù)人作為簽約主體，進(jìn)而通過(guò)破產(chǎn)停息的方式變相逃廢債。并且，此類(lèi)風(fēng)險將拓展到所有的企業(yè)借貸業(yè)務(wù)，包括一般的民間借貸、銀行貸款等。

二是提高債權人投前審查和投后管理的要求。無(wú)論是一般借貸關(guān)系，還是不良資產(chǎn)項目中，債權人為保護自身權益，通常會(huì )以增加擔保的方式提高債權的安全邊際，如保證、抵押等。特別是不良資產(chǎn)項目中，債權人的主要關(guān)注點(diǎn)更多集中于擔保人的統籌還款能力。但《新?lián)Ｋ痉ń忉尅穼?shí)施后，債權人不僅需要重點(diǎn)關(guān)注擔保措施本身是否足以保障債權，如足值的抵押物、具備履約能力的保證人等，而且還需要在項目實(shí)施過(guò)程中持續評估債務(wù)人的破產(chǎn)風(fēng)險。由此進(jìn)一步提高了債權人在投前審查和投后管理的要求，包括對債務(wù)人的償債能力、經(jīng)營(yíng)狀況、資產(chǎn)負債、涉訴、對外擔保等情況的嚴密跟蹤、監測。這種情況對于不良資產(chǎn)重組類(lèi)項目尤甚，正是基于幫助原債務(wù)人解決不良資產(chǎn)問(wèn)題、化解其流動(dòng)性風(fēng)險的目的，AMC才開(kāi)展不良資產(chǎn)重組業(yè)務(wù)，因此，債務(wù)人履約能力不足可以說(shuō)是此類(lèi)項目的天然屬性，由此也對債權人投前審查和投后管理提出了更高的要求。

三是存量項目可能被新法溯及。根據最高法《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時(shí)間效力的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《時(shí)間效力規定》”）第1、3條[26]及《全國法院貫徹實(shí)施民法典工作會(huì )議紀要》第14條[27]，《民法典》實(shí)施后所產(chǎn)生的民事糾紛案件以適用《民法典》及相關(guān)司法解釋為原則，以適用舊法為例外，且由于新?lián)Ｖ贫鹊?2條所規定的情形在舊法屬“空白地帶”，因此，對于存量項目所引發(fā)的民事糾紛大概率會(huì )直接適用《民法典》和《新?lián)Ｋ痉ń忉尅?，使新法具有溯及力?！缎聯(lián)Ｋ痉ń忉尅穼?shí)施前已經(jīng)投放且尚未終結的存量項目，在交易結構的設計時(shí)可能缺少對新?lián)Ｖ贫鹊?2條所規定的情形的考量，或者基于對高標準的擔保措施而同意向償債能力較弱的債務(wù)人提供借款。例如，某些項目中，由剛成立項目公司作為債務(wù)人進(jìn)行融資，而由實(shí)力較強的上市公司或集團公司提供保證、將優(yōu)質(zhì)股票或土地作為抵押物的交易模式，已十分普遍。若債權人未及時(shí)對該類(lèi)項目進(jìn)行補充完善，將可能因新法的實(shí)施而遭受損失?？偠灾?，新法實(shí)施后，存量項目可能由于歷史原因而遭遇新?lián)Ｖ贫鹊?2條所引發(fā)的風(fēng)險。

（二）債權人之應對方式

由上可知，無(wú)論是新增項目或是存量項目，《新?lián)Ｋ痉ń忉尅穼?shí)施后，單純通過(guò)增加擔保物價(jià)值、加重擔保人違約責任等方式可能不足以充分保護債權人的權益，那債權人應當如何應對新?lián)Ｖ贫鹊?2條的不利影響呢？筆者認為可探求“債務(wù)加入”、“快速實(shí)現擔保權利”、“實(shí)質(zhì)性重組”、“強化投前審核和投后管理”等方式予以應對。

1.債務(wù)加入

債務(wù)加入是指，第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務(wù)，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務(wù)范圍內和債務(wù)人承擔連帶債務(wù)。[28]在《新?lián)Ｋ痉ń忉尅穼?shí)施前，將債務(wù)加入作為擔保措施已是實(shí)踐中的常態(tài)，因第三人加入債務(wù)后，原債務(wù)人并不退出債的關(guān)系，而是由第三人與原債務(wù)人對債權人負擔連帶債務(wù)，這與保證一樣具有擔保債權實(shí)現的作用?！睹穹ǖ洹穼?shí)施后，其第552條首次將“債務(wù)加入”法定化。且《新?lián)Ｋ痉ń忉尅返?2條[29]首次提出，法定代表人依照民法典第552條的規定以公司名義加入債務(wù)的，人民法院在認定該行為的效力時(shí)，可以參照本解釋關(guān)于公司為他人提供擔保的有關(guān)規則處理。由此解決了債務(wù)加入的程序性問(wèn)題，即參照公司擔保規則處理。但是，對于“債務(wù)加入”具體如何適用？是否從屬于原債務(wù)？責任范圍如何？等問(wèn)題，法律和司法解釋未予以明確。

鑒此，若擬將“債務(wù)加入”作為化解債務(wù)人破產(chǎn)停息對債權人造成風(fēng)險的應對措施，則需先行解決兩個(gè)問(wèn)題：（1）債務(wù)加入基于原始債權的存在而產(chǎn)生，其是否具有與擔保類(lèi)似的從屬性？（2）共同債務(wù)人的加入是否會(huì )加劇實(shí)踐中“覓保難”的困境？

（1）債務(wù)加入從屬性的討論

對于債務(wù)加入是否具有從屬性?理論界的分析較為細致，區分了產(chǎn)生的從屬性和責任的從屬性。前者，由于債務(wù)加入基于原合同而產(chǎn)生，因此債務(wù)加入在產(chǎn)生上具有從屬性已被理論界普遍認可。后者，對于債務(wù)加入的責任從屬性，即債務(wù)加入人承擔的債務(wù)能否超出原債務(wù)的范圍？理論界則存在不同觀(guān)點(diǎn)：一者，有觀(guān)點(diǎn)認為債務(wù)加入具有責任從屬性。由于債務(wù)加入的結果是債務(wù)加入人與原債務(wù)人負擔同一內容的債務(wù)，此之所謂“同一內容”僅以原債務(wù)在債務(wù)加入之時(shí)的內容為限。如果第三人承擔債務(wù)超過(guò)原債務(wù)范圍，則超出部分屬于新的債務(wù)，而非債務(wù)加入。[30]二者，有觀(guān)點(diǎn)認為債務(wù)加入需依約確定責任范圍。由于民事行為以當事人意思表示為核心要素，若債務(wù)加入人僅承諾或約定僅對原債務(wù)承擔責任，則就超出部分，債務(wù)加入人不承擔責任。[31]三者，有觀(guān)點(diǎn)認為，債務(wù)加入不具有責任從屬性。典型代表是臺灣著(zhù)名民法學(xué)家黃立教授[32]和《民法典》編纂專(zhuān)家程嘯教授。后者通過(guò)對比債務(wù)加入和保證闡釋觀(guān)點(diǎn)：在連帶保證中，債務(wù)的終局承擔者并非保證人；而在連帶債務(wù)中，各債務(wù)人均為債務(wù)的終局承擔者。換言之，保證債務(wù)具有從屬性與補充性，而債務(wù)加入的各個(gè)債務(wù)之間不具有這種屬性。[33]

而實(shí)務(wù)界中，對于債務(wù)加入是否具有從屬性？最高法則一以貫之地持否定態(tài)度，且反復強調債務(wù)加入的獨立性。早在2005年，最高法在（2005）民二終字第200號[34]裁判書(shū)中即明確：債務(wù)加入系獨立的合同，承擔人是主債務(wù)人之一，是為自己的債務(wù)負責，即單一債務(wù)人增加為二人以上的共同債務(wù)人。該案亦作為區分保證和債務(wù)加入的典型案例被最高法2019年出版的《<全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要>理解與適用》[35]所引用。

通過(guò)檢索近幾年最高法的裁判文書(shū)發(fā)現，裁判觀(guān)點(diǎn)也較為一致。例如，在(2016)最高法民再322號[36]判決書(shū)中，最高法指出，連帶責任保證債務(wù)與主債務(wù)具有主從關(guān)系，而第三人加入債務(wù)與原債務(wù)則并無(wú)主從關(guān)系。又如，在(2018)最高法民終867號[37]裁判書(shū)中，最高法對“債務(wù)加入”和“保證擔?！边M(jìn)一步進(jìn)行區分闡述：“債務(wù)加入下承擔人的債務(wù)，是與原債務(wù)并立的自己債務(wù)；而保證債務(wù)則為保證他人的債務(wù)，是附屬于主債務(wù)的債務(wù)?！袚嗽诔袚髮鶛嗳擞星鍍敾蛘咂渌庳熜袨闀r(shí)，對于原債務(wù)人有無(wú)求償權及其求償范圍，依據承擔人與債務(wù)人之間內部法律關(guān)系而確定?！痹偃?，(2019)最高法民終1438號[38]裁判書(shū)中，最高院認為“債務(wù)加入是指第三人加入到既存的債務(wù)關(guān)系中，與債務(wù)人就其債務(wù)對債權人負連帶之責，其效果相當于加入人為自己創(chuàng )設了一項獨立的債務(wù)?！?/p>

至《民法典》實(shí)施后，劉貴祥在最高法A類(lèi)學(xué)術(shù)期刊《法律適用》中強調，連帶保證合同是從合同，具有從屬性。債務(wù)加入，加入人所承擔的債務(wù)與原債務(wù)人債務(wù)無(wú)主從之分，沒(méi)有從屬性，因而不適用民法典關(guān)于擔保合同是主合同的從合同的諸方面規定。[39]

綜上，盡管理論界存在一定爭議，但“債務(wù)加入不具有從屬性”的觀(guān)點(diǎn)在現階段理論界和實(shí)務(wù)界占據了相對優(yōu)勢的地位?！安痪哂袕膶傩浴辈粌H表明債務(wù)加入有別于保證擔保，其不附屬于主債務(wù)的債務(wù)，而且其責任范圍亦不受限于原債權范圍內。因此，相比于連帶責任保證，引入新的共同債務(wù)人或將連帶責任保證人變更為共同債務(wù)人等方式，或可增加全體債務(wù)人的履約能力，以減少原債務(wù)人一方破產(chǎn)停息對整體擔保措施可能造成的不利影響，有助于降低債權利息無(wú)法足額獲得清償的風(fēng)險，債權人可在設計交易結構時(shí)予以考慮。但值得注意的是，AMC擬收購項目（如不良資產(chǎn)處置類(lèi)項目）中，已將債務(wù)加入作為擔保措施的（即共同債務(wù)人在A(yíng)MC收購前就已經(jīng)存在），該類(lèi)債務(wù)加入不屬于交易結構設計優(yōu)化，其能否優(yōu)于連帶責任保證不可一概而論，仍需根據具體情況具體分析。

就債務(wù)加入是否會(huì )加劇“覓保難”困境，需從兩個(gè)角度進(jìn)行分析：其一，對于債務(wù)加入人以外的擔保人而言，雖然債務(wù)人與共同債務(wù)人同時(shí)破產(chǎn)停息的概率降低了，但是并不因此加重擔保人的責任。正如前文所述，債務(wù)的終局承擔者并非擔保人，而是債務(wù)人與共同債務(wù)人。因此，擔保人承擔擔保責任后，不僅可以向原債務(wù)人追償，而且還能向共同債務(wù)人追償，一定程度上強化了擔保人的追償權，反倒有利于“覓保難”問(wèn)題的解決。其二，由于債務(wù)加入的責任重于連帶責任保證[40]，因此債務(wù)人在尋找“共同債務(wù)人”時(shí)可能遭遇困境。但是，不同于自然人之間交易的人情擔保，商業(yè)交易中，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間基于商業(yè)利益的互保、聘請第三方進(jìn)行提供有償擔保的情形十分普遍。因此，只要商業(yè)利益安排妥當，在商業(yè)交易中引入共同債務(wù)人的操作難度應該不高。

新?lián)Ｖ贫鹊?2條對債權造成風(fēng)險的另一個(gè)考量因素是停息時(shí)間。由于破產(chǎn)債權停止計息自債務(wù)人破產(chǎn)申請被受理之日起算，此時(shí)若能有效縮短利息回收的時(shí)間跨度，則可以降低由此給債權人造成的利息損失。因此，在債務(wù)人履約能力不足的情況下，保證人是否及時(shí)履行保證義務(wù)、抵（質(zhì)）押物能否快速變現則成為債權人回收利息的關(guān)鍵因素。

一方面，選擇履約意愿高、履約能力強的保證人，將有利于債權及時(shí)獲得清償。因此，對保證人保證意愿和能力的核查是投前盡調的重要環(huán)節。但另一方面，在債務(wù)人破產(chǎn)的情況下，多數保證人自愿承擔保證責任的意愿往往較低。因此，債權人具有更多自主選擇權的方式唯有抵（質(zhì)）押物的快速變現。抵（質(zhì)）押物能否快速變現取決于兩個(gè)因素：一是抵（質(zhì)）押物本身的性質(zhì)如何。實(shí)踐中，不同的抵（質(zhì)）押物，其變現速度存在較大差異。有研究表明，債券市場(chǎng)中常見(jiàn)的抵質(zhì)押物（按占比高低排序）包括土地使用權、房地產(chǎn)、股票或股權、采礦權、機器設備、車(chē)輛、停車(chē)場(chǎng)。其中，土地使用權、房地產(chǎn)（一定情況下）、股票和股權的可變現能力相對較強。[41]此外，保證金質(zhì)押、上市公司股票質(zhì)押的變現速度明顯快于不動(dòng)產(chǎn)抵押、船（車(chē)）等大型動(dòng)產(chǎn)的抵押。因此選擇容易變現的抵（質(zhì)）押物、及時(shí)回收債權是實(shí)現抵（質(zhì)）押物快速變現的途徑之一。二是爭議解決機制的完善與否。例如，通過(guò)公證機構賦予債權文書(shū)以強制執行效力，債權人在維權時(shí)無(wú)須經(jīng)過(guò)司法機關(guān)的裁判，而僅由公證機構出具的執行證書(shū)便可進(jìn)入司法機關(guān)執行程序，從而能夠有效避免因漫長(cháng)訴訟錯失維權良機，也減少了債權人的訴訟成本。此外，實(shí)現擔保物權的特別程序亦是債權人快速、高效、低成本地實(shí)現擔保物權的有效途徑之一。

既然新?lián)Ｖ贫鹊?2條對債權造成的風(fēng)險主要源于債務(wù)人破產(chǎn)，那么降低債務(wù)人破產(chǎn)風(fēng)險則可以有效化解前述問(wèn)題。就AMC而言，其可利用自身優(yōu)勢對債務(wù)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性重組，盤(pán)活債務(wù)人不良資產(chǎn)，從而增強債務(wù)人的償債能力；亦可通過(guò)完善債務(wù)人公司治理、股權投資、上市等多元化的重組手段，健全債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)體制，提高競爭能力。正所謂“幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭各有各的不幸”，企業(yè)亦同，實(shí)踐中導致企業(yè)不良的原因不一而足，因此，AMC需要根據具體項目因地制宜、實(shí)事求是地采用該類(lèi)措施。當然，實(shí)質(zhì)性重組的前提是“值得救助”，AMC應當精準挑選那些發(fā)展前景良好但遇到暫時(shí)困難的優(yōu)質(zhì)企業(yè)進(jìn)行救助，而對“僵尸企業(yè)”、“有惡意逃廢債行為的企業(yè)”等劣質(zhì)企業(yè)避而遠之。

總而言之，《民法典》實(shí)施后，以往單純依靠擔保人兜底的時(shí)代已經(jīng)過(guò)去， AMC應當更加重視對債務(wù)人自身償債能力的測算和盤(pán)活，以保障債務(wù)人的第一還款來(lái)源有較高的安全邊際。

四、結論

概言之，《民法典》實(shí)施前，對于“債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后擔保債權是否停止計息”，法律未明確規定，司法亦未形成統一裁判觀(guān)點(diǎn)，理論界和實(shí)務(wù)界均未有定論。但《民法典》實(shí)施后，最高法在相關(guān)司法解釋中對此問(wèn)題予以回應，明確債務(wù)人破產(chǎn)停息及于擔保債權。這一修訂昭示了《民法典》及其司法解釋對于弱化債權人過(guò)度保護、強化擔保人利益保護的價(jià)值考量。

萬(wàn)事萬(wàn)物均有聯(lián)系，一發(fā)不可牽、牽之動(dòng)全身。這一修訂將不可避免地對債權人產(chǎn)生多方面不利影響：提高債權人投前審查和投后管理的要求；增加利息回收的不確定性，并可能引發(fā)交易對手的道德風(fēng)險，導致債務(wù)人可能通過(guò)惡意破產(chǎn)的方式逃廢債；存量項目可能存在缺陷并被新法溯及。尤其是不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)，因原債務(wù)人履約能力不足是該類(lèi)業(yè)務(wù)的天然屬性，從而使得前述風(fēng)險發(fā)生的可能性更高。

鑒此，無(wú)論是新增項目或是存量項目，債權人應當更加重視對債務(wù)人償債能力的考量，包括但不限于經(jīng)營(yíng)狀況、資產(chǎn)負債情況、涉訴情況、對外擔保、實(shí)際控制人和關(guān)聯(lián)方情況等任何可能導致債務(wù)人破產(chǎn)的情形。此外，債權人可從提高債務(wù)人償債能力和加快債權回收兩個(gè)角度入手，在以下方面對交易結構予以完善：首先，引入新的共同債務(wù)人的方式或可提高債務(wù)人安全系數。通過(guò)研究發(fā)現，債務(wù)加入不具有責任從屬性（即債務(wù)加入人所承擔的責任范圍可超過(guò)原債務(wù)人）的觀(guān)點(diǎn)在現階段的理論界與實(shí)務(wù)界均有較多擁躉?；诖?，引入新的債務(wù)加入在一定程度上有助于降低原債務(wù)人破產(chǎn)直接導致?lián)鶛嗤Ｏ⒌娘L(fēng)險。但對于A(yíng)MC收購前已存在的債務(wù)加入，其能否具備應對新?lián)Ｖ贫鹊?2條的功能，需根據具體情況謹慎考量。其次，考慮通過(guò)快速實(shí)現擔保權利、抵（質(zhì)）押物的快速變現以盡可能減少破產(chǎn)停息的影響。一方面，債權人應優(yōu)先選擇優(yōu)質(zhì)保證人和可快速變現的抵（質(zhì)）押物，如保證金、上市公司股票、優(yōu)質(zhì)土地等；另一方面，債權人可借助完善的爭議解決機制，通過(guò)提前設置債權文書(shū)的強制執行公證、實(shí)現擔保物權特別程序，減少司法程序的時(shí)間成本，進(jìn)而提高債權回收的速度。最后，在選擇優(yōu)質(zhì)“救助對象”的基礎上，通過(guò)實(shí)質(zhì)性重組等方式，盤(pán)活原債務(wù)人的不良資產(chǎn)、優(yōu)化其治理能力和經(jīng)營(yíng)模式，進(jìn)而幫助原債務(wù)人走出困境。此為解決破產(chǎn)停息風(fēng)險的最根本手段，亦是AMC開(kāi)展該類(lèi)業(yè)務(wù)的應有之義。

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[5]《浙商金匯信托股份有限公司、浙江三聯(lián)集團有限公司金融借款合同糾紛再審民事判決書(shū)》（（2018）最高法民再19號），裁判日期：2018年7月31日

[6]《成都名谷實(shí)業(yè)有限公司、康定富強有限責任公司與上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司成都分行、朝華科技集團股份有限公司、四川誠信投資開(kāi)發(fā)有限責任公司、西昌鋅業(yè)有限責任公司破產(chǎn)管理人委托貸款合同糾紛案》（（2010）民二終字第132號），裁判日期：2011年10月12日

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[9]《云南省高級人民法院破產(chǎn)案件審判指引（試行）》“第一百六十四條……連帶責任保證人承擔保證責任的范圍，不受主債務(wù)人因破產(chǎn)而停止計息的影響?！背雠_日期：2019年5月20日

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[12]賀小榮主編.最高人民法院第二巡回法庭法官會(huì )議紀要（第一輯）[M].人民法院出版社:北京,2019:206.

[13]《江西天人生態(tài)股份有限公司、江西天祥通用航空股份有限公司金融借款合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書(shū)》（（2020）最高法民申1054號），裁判日期：2020年5月25日

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[17]《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》（征求意見(jiàn)稿）第二十四條【債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)擔保債務(wù)停止計息】人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權人請求擔保人承擔擔保責任，擔保人主張擔保責任從人民法院受理破產(chǎn)申請之日起停止計息的，人民法院應予支持。

[18]《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》第2條當事人在擔保合同中約定擔保合同的效力獨立于主合同，或者約定擔保人對主合同無(wú)效的法律后果承擔擔保責任，該有關(guān)擔保獨立性的約定無(wú)效。主合同有效的，有關(guān)擔保獨立性的約定無(wú)效不影響擔保合同的效力；主合同無(wú)效的，人民法院應當認定擔保合同無(wú)效，但是法律另有規定的除外。因金融機構開(kāi)立的獨立保函發(fā)生的糾紛，適用《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問(wèn)題的規定》。

[19]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》第3條當事人對擔保責任的承擔約定專(zhuān)門(mén)的違約責任，或者約定的擔保責任范圍超出債務(wù)人應當承擔的責任范圍，擔保人主張僅在債務(wù)人應當承擔的責任范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。擔保人承擔的責任超出債務(wù)人應當承擔的責任范圍，擔保人向債務(wù)人追償，債務(wù)人主張僅在其應當承擔的責任范圍內承擔責任的，人民法院應予支持；擔保人請求債權人返還超出部分的，人民法院依法予以支持。

[20]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》第三百八十八條　設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務(wù)合同的從合同。主債權債務(wù)合同無(wú)效的，擔保合同無(wú)效，但是法律另有規定的除外。擔保合同被確認無(wú)效后，債務(wù)人、擔保人、債權人有過(guò)錯的，應當根據其過(guò)錯各自承擔相應的民事責任。

[21]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》第六百八十二條　保證合同是主債權債務(wù)合同的從合同。主債權債務(wù)合同無(wú)效的，保證合同無(wú)效，但是法律另有規定的除外。保證合同被確認無(wú)效后，債務(wù)人、保證人、債權人有過(guò)錯的，應當根據其過(guò)錯各自承擔相應的民事責任。

[22]程嘯,高圣平,謝鴻飛.最高人民法院新?lián)Ｋ痉ń忉尷斫馀c適用[M].法律出版社:北京,2021:146.

[23]最高人民法院貫徹實(shí)施民法典全面完成司法解釋清理和首批司法解釋新聞發(fā)布會(huì )[EB/OL].最高人民法院網(wǎng),2020-12-30.

[24]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》第17條主合同有效而第三人提供的擔保合同無(wú)效，人民法院應當區分不同情形確定擔保人的賠償責任：

（一）債權人與擔保人均有過(guò)錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一；

（二）擔保人有過(guò)錯而債權人無(wú)過(guò)錯的，擔保人對債務(wù)人不能清償的部分承擔賠償責任；

（三）債權人有過(guò)錯而擔保人無(wú)過(guò)錯的，擔保人不承擔賠償責任。

主合同無(wú)效導致第三人提供的擔保合同無(wú)效，擔保人無(wú)過(guò)錯的，不承擔賠償責任；擔保人有過(guò)錯的，其承擔的賠償責任不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

[25]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱(chēng)“原擔保司法解釋”，下同）第7條主合同有效而擔保合同無(wú)效，債權人無(wú)過(guò)錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過(guò)錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一。第8條主合同無(wú)效而導致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔保人無(wú)過(guò)錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過(guò)錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

[26]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》第1條因抵押、質(zhì)押、留置、保證等擔保發(fā)生的糾紛，適用本解釋。所有權保留買(mǎi)賣(mài)、融資租賃、保理等涉及擔保功能發(fā)生的糾紛，適用本解釋的有關(guān)規定。第3條當事人對擔保責任的承擔約定專(zhuān)門(mén)的違約責任，或者約定的擔保責任范圍超出債務(wù)人應當承擔的責任范圍，擔保人主張僅在債務(wù)人應當承擔的責任范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。

[27]《全國法院觀(guān)測實(shí)施民法典工作會(huì )議紀要》（法[2021]94號）14.人民法院審理民事糾紛案件，根據《時(shí)間效力規定》應當適用民法典的，同時(shí)適用民法典相關(guān)司法解釋?zhuān)窃撍痉ń忉屃碛幸幎ǖ某狻?/p>

[28]《民法典》第五百五十二條第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務(wù)，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務(wù)范圍內和債務(wù)人承擔連帶債務(wù)。

[29]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》第12條法定代表人依照民法典第五百五十二條的規定以公司名義加入債務(wù)的，人民法院在認定該行為的效力時(shí)，可以參照本解釋關(guān)于公司為他人提供擔保的有關(guān)規則處理。

[30]趙久光,王軼冰.《民法典》新制度——債務(wù)加入制度辨析及認定標準研究[R].北京:環(huán)球律師事務(wù)所,2020.

[31]]喬偉婕,張盟.債務(wù)加入的認定及責任范圍[R].鄭州:北京德恒（鄭州）律師事務(wù)所,2021.

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[35]最高人民法院民事審判第二庭.《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》理解與適用[M].人民法院出版社:北京,2019:479.

[36]《青島新華友建工集團股份有限公司、青島新華友建工集團股份有限公司新泰分公司與王漢峰、徐輝、趙興霞民間借貸糾紛案》（（2016)最高法民再322號）

[37]《中國城市建設控股集團有限公司、安信信托股份有限公司營(yíng)業(yè)信托糾紛二審民事判決書(shū)》（（2018）最高法民終867號）

[38]《中信銀行股份有限公司北京分行與樂(lè )視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司、樂(lè )視控股（北京）有限公司、北京財富時(shí)代置業(yè)有限公司、北京百鼎新世紀商業(yè)管理有限公司、賈躍亭金融借款合同糾紛案》（(2019)最高法民終1438號）

[39]劉貴祥.民法典關(guān)于擔保的幾個(gè)重大問(wèn)題[J].法律適用,2021,01:9-30.

[40]同第[23]注。

[41]高慧珂.抵質(zhì)押擔保全解析，是抵質(zhì)押倍數決定了增信效果嗎？[R].深圳:中證鵬元資信評估股份有限公司,2016.

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原標題： 債務(wù)人破產(chǎn)停息對擔保措施影響的嬗變與應對——兼議債務(wù)加入的從屬性