內容提要：待履行合同是企業(yè)破產(chǎn)治理中的重要內容，治理效果不僅關(guān)系到合同雙方的交易預期和交易安排，而且對破產(chǎn)企業(yè)運營(yíng)的經(jīng)濟績(jì)效帶來(lái)較大影響?，F行法律制度雖然對待履行合同治理有制度安排，但破產(chǎn)實(shí)踐中表現各異。這表明，在現行破產(chǎn)法框架下，管理人處理待履行合同時(shí)仍有其他考量因素。為此，本文從資產(chǎn)專(zhuān)用性和待履行合同中已履行部分的產(chǎn)權安排兩個(gè)角度對現象進(jìn)行了解釋。分析結論表明，待履行合同的治理需要管理人建立“成本—收益”的比較分析框架，資產(chǎn)專(zhuān)用性越高，破產(chǎn)債權順位越優(yōu)先，選擇繼續履行合同的方式配置資源越具有合理性。相反，資產(chǎn)專(zhuān)用性越低，破產(chǎn)債權順位越劣后，解除待履行合同轉向第三方配置資源越具有合理性。

企業(yè)破產(chǎn)重塑了債務(wù)人與債權人之間的交易預期，改變或影響著(zhù)合同雙方擬進(jìn)行或已進(jìn)行的交易安排。就已進(jìn)行的交易安排而言，如何處理待履行合同是破產(chǎn)法的重要課題。[1]因為無(wú)論是重整還是清算，都往往需要在一定時(shí)間內繼續企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。一方面，若企業(yè)的正常運轉因破產(chǎn)程序而停止或中斷，將極大地降低重整或以整體變賣(mài)方式清算的成功率；另一方面，即使不進(jìn)行重整或整體變現，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，往往也還要清理積壓存貨，將原料或半成品加工完畢，這都需要在原有合同的框架下完成。[2]我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條賦予管理人對破產(chǎn)申請受理前成立，而債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢的合同享有選擇解除或者繼續履行的權利。管理人選擇解除的，合同相對人因解除合同而發(fā)生的損害賠償請求權作為破產(chǎn)債權。管理人選擇繼續履行合同，合同相對人因繼續履行合同所產(chǎn)生的債權作為共益債權（債務(wù)人負擔的債務(wù)為共益債務(wù)）。[3]由此看來(lái)，對于企業(yè)破產(chǎn)場(chǎng)合下管理人處理待履行合同的產(chǎn)權界定似乎是清晰的，決策主體及其法律效果均有制度安排。但在破產(chǎn)實(shí)踐中，管理人在決定是否繼續履行合同以及對已履行部分如何清償的安排上仍有著(zhù)不同的處理方式。這表明，管理人對于待履行合同的制度安排有著(zhù)不同的認知和理解，對發(fā)揮市場(chǎng)的決定性作用優(yōu)化資源配置與處理待履行合同之間的關(guān)系也存在不同的認識和判斷。與此同時(shí)，由于待履行合同的處理結果受到合同相對方以及其他破產(chǎn)債權人的公平性考問(wèn)，處理效果的優(yōu)劣關(guān)系到破產(chǎn)企業(yè)運營(yíng)的經(jīng)濟績(jì)效和債權人的權益保護，因此，有必要認真探討待履行合同的有關(guān)問(wèn)題，以期為改革、完善共益債務(wù)制度盡綿薄之力。

一、資產(chǎn)專(zhuān)用性與待履行合同選擇權行使

依據Williamson-Grossman-Hart（威廉姆森-格羅斯曼-哈特）的理論，資產(chǎn)專(zhuān)用性(Asset Specifcity)是“在不犧牲其生產(chǎn)價(jià)值的條件下，某項資產(chǎn)能夠被重新配置于其他替代用途或是被替代使用者重新調配使用的程度”，即當某種資產(chǎn)在某種用途上的價(jià)值大大高于在任何其他用途上的價(jià)值時(shí)，那么該種資產(chǎn)在該種用途上就是具有專(zhuān)用性的。[4]Williamson(1984)強調了資產(chǎn)專(zhuān)用性對交易的重要性，他認為限定交易維度的因素包括資產(chǎn)專(zhuān)用性、不確定性程度和交易頻率三方面因素，其中最為重要的是資產(chǎn)專(zhuān)用性。[5]資產(chǎn)專(zhuān)用性實(shí)際上測度的是某一資產(chǎn)對交易的依賴(lài)程度，專(zhuān)用性投資一旦發(fā)生便很難轉移到其他用途上，會(huì )被牢牢地鎖定在特定形態(tài)上。[6]資產(chǎn)專(zhuān)用性有多種不同的形式，如實(shí)物資產(chǎn)專(zhuān)用性、人力資產(chǎn)專(zhuān)用性、地理區位專(zhuān)用性、專(zhuān)項資產(chǎn)專(zhuān)用性、品牌資產(chǎn)專(zhuān)用性以及時(shí)間專(zhuān)用性(由個(gè)性化治理結構在時(shí)間上積累而成)。因此，如果此類(lèi)交易被提前終止，生產(chǎn)價(jià)值就會(huì )受損。這類(lèi)交易中存在著(zhù)雙邊依賴(lài)的情況，即交易各方都有激勵設計方案以保護專(zhuān)用技術(shù)的投資。[7]

鮑勃·杰索普(BobJessop 2019)在《治理的興起及其失敗的風(fēng)險：以經(jīng)濟發(fā)展為例》一文中指出，英語(yǔ)中的“治理”(governance)可以追溯到古典拉丁語(yǔ)和古希臘語(yǔ)中的“操舵”(steering)一詞，原意主要指控制、指導或操縱。[8]治理正是對包含著(zhù)互利、沖突的交易秩序的控制、指導，確保實(shí)現交易目標。對此，舊制度經(jīng)濟學(xué)派代表人物約翰·康芒斯認為，“基本的行為單位……本身必定包含三個(gè)原則，即沖突、 互利和秩序，這個(gè)基本單位就是交易?！毙轮贫冉?jīng)濟學(xué)不僅認同交易是基本的分析單位這一觀(guān)點(diǎn)，也贊同康芒斯所說(shuō)的沖突、互利、秩序這三項原則很大程度上正是治理的所有內容。實(shí)際上，治理的概念正是對康芒斯的三項原則的準確闡述：當潛在的沖突擾亂或動(dòng)搖了機會(huì )，從而對互利造成了威脅，治理便是重新實(shí)現秩序的方法。[9]企業(yè)破產(chǎn)事件改變或影響了所有未結束交易的當事方的理性預期和收支安排，對他們的互利安排造成了嚴重威脅，導致此前安排好的交易秩序或心智秩序發(fā)生改變，因此，包括與待履行合相對方重新談判、轉向市場(chǎng)第三方進(jìn)行交易、決定繼續履行待履合同等在內的治理模式將啟動(dòng)，以便重新實(shí)現秩序，維護或提升破產(chǎn)財產(chǎn)價(jià)值。前文提到，根據Williamson-Grossman-Hart的理論，當所交易的資產(chǎn)具有專(zhuān)用性時(shí)，該特性便限制了交易的維度，形成雙邊依賴(lài)的局面，反之，交易則容易終止，終止后交易雙方均不存在損失或損失較小。

在企業(yè)破產(chǎn)程序中，當所交易的資產(chǎn)為通用性資產(chǎn)時(shí)（資產(chǎn)專(zhuān)用性為0），破產(chǎn)企業(yè)與合同相對方均沒(méi)有依賴(lài)性，此時(shí)，如果待履行合同所配置的資源為破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營(yíng)所必須，管理人選擇繼續履行還是轉向第三方交易時(shí)考量的因素主要是價(jià)格，由于受到競爭機制保護管理人談判能力較強，在此情境下，管理人通過(guò)比較合同相對方和第三方何者價(jià)格優(yōu)惠從而決定待履行合同的處理安排，即當第三方提供產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格優(yōu)惠，管理人選擇第三方進(jìn)行交易，相應地，對待履行合同予以解除；而由待履行合同相對方繼續提供產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格優(yōu)惠，管理人應決定繼續履行合同（但不代表對合同相對方已履行部分所形成的債權按共益債權處理）。然而，當所交易的資產(chǎn)專(zhuān)用性程度增加，破產(chǎn)企業(yè)與合同相對方有依賴(lài)性且依賴(lài)性增強，極端的情況下，所交易的資產(chǎn)具有特質(zhì)性（資產(chǎn)專(zhuān)用性極高）時(shí)，交易雙方存在極強依賴(lài)，管理人選擇繼續履行待履行合同配置資源還是轉向第三方交易配置資源時(shí)考量的因素將聚焦于如何更好的繼續履行合同以及在此基礎上進(jìn)行談判最大程度降低繼續履行的成本問(wèn)題。因為，在資產(chǎn)專(zhuān)用性較強的交易中，管理人或債務(wù)人的談判能力較弱而合同相對方的談判能力較強，他可能得到的好處就越大。關(guān)于這一點(diǎn)，已有文獻指出他們之間的發(fā)生機制，即自由契約的思想已使我們認識到：企業(yè)這種組織的活力在于它的常態(tài)是能夠通過(guò)“團隊生產(chǎn)”創(chuàng )造出某種“集體生產(chǎn)力”，帶來(lái)可觀(guān)的“組織租金”，為企業(yè)成員提供了一種獲得大于做“個(gè)體戶(hù)”的收益的可能性。遺憾的是，雖然契約理論已告訴我們作為各種要素所有者契約聯(lián)合體的企業(yè)決不僅僅是資本家的企業(yè)，而且由于組織租金是團隊生產(chǎn)的結果，因此各產(chǎn)權主體都有獲得“組織租金”的權利（楊瑞龍、周業(yè)安，1997），但是這并不意味著(zhù)企業(yè)所有權和組織租金會(huì )按某種天然的比例在當事人中分配，事實(shí)上這些權利的安排既是企業(yè)成員爭奪的對象也是斗爭的結果，并且這也構成企業(yè)治理結構的核心內容。構成企業(yè)團隊生產(chǎn)的各要素所有者至少有資本家（含股東和債權人）、經(jīng)理和工人，他們都是追求自身利益最大化的經(jīng)濟人，必然憑借各自的談判力在企業(yè)中為自己爭取最大的權益。也就是說(shuō)，企業(yè)治理結構首先取決于各當事人談判力的對比。應該說(shuō)談判力是多種變量的綜合反映，包括各要素的市場(chǎng)力量對比，在團隊生產(chǎn)中的重要性或貢獻，要素本身的特性，以及要素所有者的風(fēng)險偏好等等。企業(yè)成員的地位最終都取決于各要素的市場(chǎng)力量，或者說(shuō)各要素的可替代性，那些越難被替代的要素所有者談判力就越大，最終分得的好處就越多。事實(shí)上，專(zhuān)用性投資的所有者會(huì )獲得某種租金的根本原因就是這些投資很難被替代，雖然其所有者因承擔了某種風(fēng)險也應該得到某種風(fēng)險傭金。[10]

二、產(chǎn)權安排與待履行合同選擇權行使

E.菲呂博頓和S.佩杰維奇指出：“產(chǎn)權不是人與物之間的關(guān)系，而是只有由物的存在和使用引起的人們之間一些被認可的行為性關(guān)系。產(chǎn)權分配格局具體規定了人們那些與事務(wù)相關(guān)的行為規范，每個(gè)人在與他人的相互交往中必須遵守這些規范，或者必須承擔不遵守這些規范的成本。這樣，社會(huì )中盛行的產(chǎn)權制度便可以被描述為界定每個(gè)人在稀缺資源利用方面的地位的一組經(jīng)濟和社會(huì )關(guān)系?！盵11]實(shí)際上，產(chǎn)權劃定了人們對于各類(lèi)資源的行動(dòng)范圍，他或她可以在什么范圍內行動(dòng)是被允許和受保護的，而在什么范圍內行動(dòng)則是被禁止和受懲罰的。這意味著(zhù)，產(chǎn)權是使自己受益或受損的權利。產(chǎn)權最初強調與物聯(lián)系在一起，但隨著(zhù)經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)展，產(chǎn)權概念在兩個(gè)方向上發(fā)生的變化。一是所有權不斷派生出各種其他形式，如處置權、占有權；二是財產(chǎn)范圍的擴大，非物質(zhì)產(chǎn)權越來(lái)越重要。與之相應，財產(chǎn)概念也發(fā)生了根本變化，財產(chǎn)不是由支配物的權利所組成，而是由有價(jià)值的權利所組成的。[12]交易本質(zhì)上是產(chǎn)權的轉移和控制。一項交易發(fā)生后，他們之間對資源的行動(dòng)范圍重新做了界定。在待履行合同框架下，合同相對方已履行的部分住住財產(chǎn)所有權發(fā)生轉移，相應地，其取得了對破產(chǎn)企業(yè)的債權。但在債務(wù)人破產(chǎn)場(chǎng)合下，債權應當且能夠全額受償的理性預期總體上被調整為有（特定）財產(chǎn)擔保的債權對該特定財產(chǎn)變價(jià)款優(yōu)先受償（但未必全額受償）、一般優(yōu)先債權享有受償地位靠前（但也未必全額受償的）保護、普通債權按比例受償的分配格局。正是因為各類(lèi)債權受償順位不同或受償結果出現較大不確定性，使得管理人在處理待履行合同時(shí)增加了一個(gè)決策變量。這個(gè)決策變量大概以這樣的計算體現出來(lái)，破產(chǎn)企業(yè)A繼續營(yíng)業(yè)需要配置資源b（與待履行合同約定的標的相同或相近），又假定資源b可替代（資產(chǎn)專(zhuān)用性為0），此時(shí)，管理人可以采取兩種方式配置資源b，即決定繼續履行合同由待履行合同相對方C繼續供給資源b，或者轉向第三方D與第三方D簽訂新合同由其提供資源b，在不考慮待履行合同相對方C就已履行部分所形成的債權順位的情況下，管理人決策變量將主要集中于合同相對方C提供資源b的價(jià)格和第三方D提供資源b的價(jià)格之間的比較，同等條件下何者價(jià)格優(yōu)惠將與何者進(jìn)行交易，一旦管理人選擇與第三方D進(jìn)行交易，則意味著(zhù)待履行合同將被解除，待履行合同相對方C可就損失向管理人申報債權并依法獲得受償；但如果考慮待履行合同相對方C就已履行部分所形成的債權順位的情況下，情況將變得復雜。具體來(lái)講，如果法律對待履行合同相對方C就已履行部分所形成的債權順位界定為優(yōu)先的情況下，管理人決策變量將由資源b的價(jià)格因素變?yōu)橘Y源b的價(jià)格因素和交易費用因素。關(guān)于交易費用，科斯在其經(jīng)典論文《企業(yè)的性質(zhì)》中指出，使用價(jià)格機制是有代價(jià)的。[13]隨后其在《社會(huì )成本問(wèn)題》一文中，他圍繞契約的流程進(jìn)一步探討，發(fā)現了在契約的簽訂和實(shí)施過(guò)程中，一些額外的支付是不可避免的，并將交易費用的思想具體化，指出“為了進(jìn)行一項市場(chǎng)交易，有必要發(fā)現和誰(shuí)交易，告訴人們自己愿意交易及交易的條件，要進(jìn)行談判、討價(jià)還價(jià)、擬定契約、實(shí)施監督來(lái)保障契約的條款得以按要求履行”[14]。由此，交易費用的內涵已昭然若揭。但科斯并未使用“交易費用”這一名詞，而是阿羅在研究保險市場(chǎng)的逆向選擇行為和市場(chǎng)經(jīng)濟運行效率時(shí)首次提出這一名詞，并將其定義為市場(chǎng)機制運行的費用。[15]進(jìn)一步考查，在法律將待履行合同相對方C的產(chǎn)（債）權界定為優(yōu)先的情況下，假設管理人與第三方D商談后配置資源b可達成交易價(jià)格e，繼續履行待履行合同配置資源b可達成交易價(jià)格e′（包括按合同約定價(jià)格繼續履行或又重新調整價(jià)格的情況，但結果是e′＞e），管理人因e′＞e直接選擇轉向第三方D交易看起來(lái)是合理的，但未必是最優(yōu)選擇，原因在于，“生產(chǎn)不單純是技術(shù)過(guò)程，它也涉及社會(huì )關(guān)系，特別是關(guān)于財產(chǎn)要求的法律規定和公認慣例?！盵16]此時(shí)，對于破產(chǎn)企業(yè)來(lái)說(shuō)，必須為執行價(jià)格e承擔高額交易費用，這些交易費用包括：破產(chǎn)財產(chǎn)所要支付的破產(chǎn)（優(yōu)先）債權費用；與第三方談判、簽約以及監督其履行的費用；協(xié)調待履行合同相對方撤場(chǎng)、配合辦理手續的費用；與待履行合同相對方進(jìn)行確定債權的費用等，在這里，尤其不能忽略的因素是時(shí)間，因為“生產(chǎn)是需要時(shí)間的”[17]，這一方面是因為生產(chǎn)要經(jīng)歷一定時(shí)間才能完成；另一方面是由于生產(chǎn)所需要的各種要素的供給調整等有時(shí)間上的要求。即便可以簡(jiǎn)化谷子的生產(chǎn)周期，但相較于谷子，涉及機器的生產(chǎn)的“妊娠期，卻是相當長(cháng)的”[18]事實(shí)上，時(shí)間因素也是世界銀行營(yíng)商環(huán)境評價(jià)指標體系中最為重要的參數之一 。因此，不應該在供給環(huán)節忽略生產(chǎn)所必需的時(shí)間。如de Soto開(kāi)創(chuàng )性地考察了在秘魯依法開(kāi)辦企業(yè)所需要的成本，他的團隊在不行賄、不利用政治關(guān)系的情況下完成所有法定程序的時(shí)間是289天，而在美國佛羅里達州這個(gè)時(shí)間是2個(gè)小時(shí)，反映出了兩國之間交易費用的差異[19]。

事實(shí)上，關(guān)于交易費用的測度與量化是存在爭議的。有學(xué)者認為交易費用中搜集信息、談判和簽約等費用會(huì )涉及人的時(shí)間和精力的耗費，很難用貨幣衡量，要準確地計算交易費用是不可能的。另一些學(xué)者則認為，雖然不能夠精確地計算交易費用，但還是可以通過(guò)間接的方法對交易費用進(jìn)行近似計算。威廉姆森最早指出，盡管直接測度事前和事后的交易費用很困難，但可以通過(guò)制度的比較，把一種合同與另外一種合同進(jìn)行比較來(lái)測度交易費用。[20]

面對存在交易費用的現實(shí)世界，管理人如何組織資源b的交易？本文認為，當這些交易費用大于或等于所節約的生產(chǎn)成本（e-e′的余值）時(shí)即管理人選擇與第三方進(jìn)行交易所節省的生產(chǎn)成本小于或等于要支付的交易費用時(shí)，管理人選擇轉向第三方進(jìn)行交易是無(wú)效率的。為進(jìn)一步說(shuō)明問(wèn)題，我們可以這樣來(lái)假設交易過(guò)程:破產(chǎn)企業(yè)A繼續營(yíng)業(yè)需配置資源b，管理人與第三方D談判后約定價(jià)格為5元，待履行合同相對方C繼續提供資源b的價(jià)格為7元，待履行合同相對方C已履行部分形成債權5元，該5元債權為優(yōu)先債權且可獲得全額受償，此時(shí)，在不考慮其他交易費用的情況下（其他交易費用為0），管理人轉向第三方D配置資源b支付生產(chǎn)成本5元，待履行合同相對方C解除合同獲得清償5元，破產(chǎn)企業(yè)A支付總生產(chǎn)成本10元，相較于選擇由待履行合同相對方C繼續履行合同節省2元，管理人應當選擇與第三方D進(jìn)行交易；但如果其他交易費用不為0而是3元（實(shí)際上不可精確測度，但不妨礙探討問(wèn)題），此時(shí)，管理人再選擇由第三方D配置資源b，破產(chǎn)企業(yè)A支付總生產(chǎn)成本和交易費用13元，而選擇由待履行合同相對方C繼續履行合同支付總生產(chǎn)成本12元，顯然應選擇繼續履行合同配置資源b更合理。因此，盡管交易費用的測度和量化困難，但交易費用是存在的已無(wú)爭議，這表明，管理人在配置待履行合同所交易的要素或資源時(shí)，應當在選擇繼續履行合同配置資源b要花費的生產(chǎn)成本和交易費用與選擇第三方簽訂新合同配置資源b要花費的生產(chǎn)成本和交易費用兩者之間建立“成本—收益”比較分析框架。

三、合同相對方就已履行部分形成的債權安排不明確與選擇權行使

關(guān)于待履行合同相對方就已履行的部分形成的債權，在管理人決定繼續履行時(shí)，是否應納入共益債務(wù)處理，存在兩種觀(guān)點(diǎn)：一是根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第1項之規定，管理人決定繼續履行合同時(shí)，合同相對方的債權為共益債權，包括合同相對方就已履行部分形成的債權和繼續履行的債權。二是同樣根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第1項的規定，繼續履行合同形成的債權應當作為共益債權，但該條款并不能推導出合同相對方就已履行的部分形成的債權也應作為共益債權處理。本文贊同第二種觀(guān)點(diǎn)，共益債務(wù)不應及于破產(chǎn)受理前的債務(wù)，即合同相對方就破產(chǎn)前已履行的部分形成的債權作為破產(chǎn)債權處理，管理人決定繼續履行合同不是合同相對方主張將其形成于破產(chǎn)前的債權作為共益債權處理的理由，原因為：

第一，從時(shí)間條件來(lái)講，《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條規定的了作為共益債務(wù)處理的6種情形（因管理人或者債務(wù)人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)、為債務(wù)人繼續營(yíng)業(yè)而應支付的勞動(dòng)報酬和社會(huì )保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)、債務(wù)人財產(chǎn)受無(wú)因管理所產(chǎn)生的債務(wù)、因債務(wù)人不當得利所產(chǎn)生的債務(wù)、管理人或者相關(guān)人員執行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)、債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)）須發(fā)生于破產(chǎn)受理后。

第二，從原因條件來(lái)講，該6種情形或法律事實(shí)的“發(fā)生”，應指引起（共益）債權債務(wù)法律關(guān)系成立的法律事實(shí)，即合同相對方因繼續履行合同向破產(chǎn)企業(yè)（新增）提供產(chǎn)品或服務(wù)、員工因付出（新增）勞動(dòng)、第三方提供無(wú)因管理行為、破產(chǎn)企業(yè)不當得利事件以及管理人執行職務(wù)或債務(wù)人財產(chǎn)致人損害行為，而非指管理人作出繼續履行合同的決定。畢竟，破產(chǎn)中尚未履行的合同是早在破產(chǎn)開(kāi)始前就簽訂的，其項下的債權債務(wù)也在簽訂時(shí)便已產(chǎn)生，選擇本身并不是合同之債發(fā)生的原因。[21]

第三，從理論邏輯體系的角度來(lái)講，規定在《企業(yè)破產(chǎn)法》42條中的6種法律事實(shí)，后5種法律事實(shí)即：“為債務(wù)人繼續營(yíng)業(yè)而應支付的勞動(dòng)報酬和社會(huì )保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)、債務(wù)人財產(chǎn)受無(wú)因管理所產(chǎn)生的債務(wù)、因債務(wù)人不當得利所產(chǎn)生的債務(wù)、管理人或者相關(guān)人員執行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)、債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)”均限定于破產(chǎn)后并無(wú)爭議。如果僅將“因管理人或者債務(wù)人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)”中的“債務(wù)”擴大解釋為及于破產(chǎn)前的債務(wù)，不符合立法內在邏輯一致性。

第四，從國外立法比較來(lái)講，德國《破產(chǎn)法》第55第1款第二項明確規定作為共益債務(wù)的是“以為破產(chǎn)財團利益而得被要求履行的部分或必須在破產(chǎn)程序開(kāi)始之后的實(shí)際履行的部分為限?！痹摲ǖ?05條第1句規定，所負擔的給付可以分割并且對方當事人在破產(chǎn)程序開(kāi)始時(shí)已部分履行其所應為之給付的，該對方當事人以其已給付部分數額所享有的對待給付請求權而為普通債權人，即使破產(chǎn)管理人對尚未履行的那部分給付仍要求履行亦如此。但美國破產(chǎn)法作了與德國不同的制度安排，例如《美國破產(chǎn)法》規定，破產(chǎn)管理人在選擇繼續履行合同時(shí)應補足破產(chǎn)前所欠債務(wù)，賠償因遲延履行給債權人造成的損失。[22]

2007年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者赫維茨認為，制度主要用于穩定個(gè)體間的信息交換過(guò)程，減少其間所產(chǎn)生的不確定性和激勵扭曲，從而達到合意的目標，如資源配置效率這一重要目標。不同制度之所以有差異，是因為它們具有不同的交易成本（信息效率）、激勵相容性，因而具有不同的制度落地能力，導致不同的結果。[23]由于合同相對方就已履行部分形成的債權界定不明確，未能產(chǎn)生協(xié)調當事人一致行動(dòng)的效果，可能導致管理人處理待履行合同時(shí)生產(chǎn)成本增加或交易費用過(guò)高，使得該種共益債務(wù)制度的落地能力下降。在管理人決定繼續履行合同的情況下，如果對合同相對方已履行部分形成的債權按共益債權處理，而此時(shí)選擇由第三方配置資源價(jià)格優(yōu)惠，相較而言導致破產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)成本增加；如果對合同相對方已履行部分形成的債權按非共益債權處理（尤其該債權為普通債權的情形），合同相對方與管理人將有較大概率因此而產(chǎn)生爭議，導致管理人通過(guò)繼續履行合同的方式配置資源的目標出現障礙。

結 語(yǔ)

本文以企業(yè)破產(chǎn)程序中待履行合同（交易）為基本分析單位，探討了實(shí)踐中管理人處理待履行合同時(shí)的影響因素或決策變量，分析結論表明，繼續配置待履行合同所約定的資源時(shí)，應建立“成本—收益”比較分析框架，比較繼續履行合同配置資源和轉向第三方配置資源的生產(chǎn)成本和交易費用，在此基礎上進(jìn)行選擇，以提高破產(chǎn)企業(yè)運營(yíng)績(jì)效。本文還探討了待履行合同相對方形成于破產(chǎn)前的債權的制度安排不明確，也將影響配置待履行合同約定資源的效率，因此，應進(jìn)一步明確待履行合同相對方形成于破產(chǎn)前的產(chǎn)權安排，以節約交易費用。

注 釋

[1]Raymond T.Nimmer,"Executory Contracts in Bankruptcy: Protecting the Fundamental Terms of Bargain", 54 U.Colo.L.Rev. (1983), pp.507-512； 有學(xué)者甚至認為，在美國法上大量破產(chǎn)程序被提起的重要原因是要籍此免掉本應承擔的合同履行義務(wù)。Jay Lawrence Westbrook, "A Functional Analysis of Executory Contracts", 74 Minn.L.Rev.(1989),pp.227-229.

[2]許德風(fēng)：《論破產(chǎn)中尚未履行完畢的合同》，載《法學(xué)家》2009年第6期，第92-104頁(yè)。

[3]《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第（一）項：“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益債務(wù)：（一）因管理人或者債務(wù)人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)”。

[4]WILLIAMSON,O.E.The economic institutions of capitalism[M].New York:The Free Press,1985.

GROSSMAN S J,HART O D. The costs and benefits of ownership :A theory of vertical and lateral integration[J]. The Journal of Political Economy,1986,94(4):691-719.

HART O,MOORE J. Property rights and the nature of the firm[J]. Journal of Political Economy,1990,98(6):1119-1158. 轉引自：周振、孔祥智：《資產(chǎn)專(zhuān)用性、談判實(shí)力與農業(yè)產(chǎn)業(yè)化組織利益分配》，載《中國軟科學(xué)》2017年第7期，第28-41頁(yè)。

[5]WILLIAMSON,O.E.The economics of governance: Framework and implications[J]. Journal of Institutional and Theoretical Economics,1984,140:691-719. 轉引自：周振、孔祥智：《資產(chǎn)專(zhuān)用性、談判實(shí)力與農業(yè)產(chǎn)業(yè)化組織利益分配》，載《中國軟科學(xué)》2017年第7期，第28-41頁(yè)。

[6]WILLIAMSON,O.E. The economic institutions of capitalism[M].New York: The Free Press,1985. 轉引自：周振、孔祥智：《資產(chǎn)專(zhuān)用性、談判實(shí)力與農業(yè)產(chǎn)業(yè)化組織利益分配》，載《中國軟科學(xué)》2017年第7期，第28-41頁(yè)。

[7]奧利弗·威廉姆森（著(zhù)）：《交易成本經(jīng)濟學(xué)》，陳耿宣、賈欽民（譯），載《比較》2019年第2輯，第66-101頁(yè)。

[8]鮑勃·杰索普（著(zhù)）：《治理的興起及其失敗的風(fēng)險：以經(jīng)濟發(fā)展為例》，漆燕（譯），載《國際社會(huì )科學(xué)雜志：中文版》 2019年第3期，第52～67頁(yè)。

[9]奧利弗·威廉姆森（著(zhù)）：《交易成本經(jīng)濟學(xué)》，陳耿宣、賈欽民（譯），載《比較》2019年第2輯，第66-101頁(yè)。

[10]楊瑞龍、楊其靜：《對“資本雇傭勞動(dòng)”命題的反思》，載《經(jīng)濟科學(xué)》)2000年第6期，第91-100頁(yè)。

[11][美] 菲呂博頓，佩杰維奇.產(chǎn)權與經(jīng)濟理論：近期文獻的一個(gè)綜述. 見(jiàn)：[美]R.科斯，A阿爾欽，D.諾斯，等。財產(chǎn)權利與制度變遷—產(chǎn)權學(xué)派與新制度學(xué)派文集[M].劉守英，等.譯.上海：上海三聯(lián)書(shū)店，上海人民出版社,2000.

[12]譚慶剛主編：《新制度經(jīng)濟學(xué)導論——分析框架與中國實(shí)踐》，清華大學(xué)出版社2011年版，48~49頁(yè)。

[13]R.H.Coase,"The Nature of the Firm," Economica, Vol.4,No.16(1937), pp.386-405.

[14]R.H.Coase, "The Problem of Social Cost," Journal of Law and Economics, Vol.3,No.10(1960),pp.1-44.

[15]K.J.Arrow,"The Organization of Economic Activity: Issues Pertinent to the Choice of Market versus Non-market Allocation," in Joint Economic Committee, The Analysis and Evaluation of Public Expenditure: The PPB System: Vol.1,Washington: Government Printing Office, 1969，pp.59-73.

[16][英]瓊·羅賓遜、約翰·伊特韋爾：《現代經(jīng)濟學(xué)導論》，陳彪如譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第95頁(yè)。

[17][英]瓊·羅賓遜、約翰·伊特韋爾：《現代經(jīng)濟學(xué)導論》，陳彪如譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第92頁(yè)。

[18][英]瓊·羅賓遜、約翰·伊特韋爾：《現代經(jīng)濟學(xué)導論》，陳彪如譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第134頁(yè)。

[19]H.de Soto, The Other Path:The Invisible Revolution in the Third World, New York: Harper & Row,1989.第269頁(yè)。

[20]沈滿(mǎn)洪、張兵兵：《交易費用理論綜述》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會(huì )科學(xué)版)》2013年第2期,第44-58頁(yè)。 

[21]許德風(fēng)：《論破產(chǎn)中尚未履行完畢的合同》，載《法學(xué)家》2009年第6期，第92-104頁(yè)。

[22]11 USC § 365 (b) (3).

[23]田國強、陳旭東：《制度的本質(zhì)、變遷與選擇—赫維茨制度經(jīng)濟思想詮釋及其現實(shí)意義》，載《學(xué)術(shù)月刊》2018年第1期，第63-77頁(yè)。