金融法律服務(wù) 作者：陳健民、黃路坦
來(lái)源：金融法律服務(wù)（ID：jamiefaith）
題記
最近幾年，涉及上市公司、金融證券案件頻發(fā)。輕則行政處罰，禁止市場(chǎng)準入；重則涉及刑事處罰，萬(wàn)千努力一朝幻滅。而隨著(zhù)國家對于金融證券市場(chǎng)的監管力度加強、金融證券市場(chǎng)開(kāi)放力度加大、以及未來(lái)對標歐美金融證券市場(chǎng)的需要，國家對于規范金融證券市場(chǎng)、打擊違法犯罪活動(dòng)的尺度也在逐步調整，曾經(jīng)一些雖已立法但很少適用的“僵尸罪名”亦有逐漸復蘇的跡象。
陳健民律師于2015年便計劃將涉及金融證券市場(chǎng)、上市公司合規及其高管可能涉及的刑事罪名逐一整理解讀分析，卻一直因各種原因未能成文。自2019年12月起，陳健民律師團隊已啟動(dòng)并實(shí)施該計劃，希望通過(guò)對一些典型性案例的分析，對金融證券市場(chǎng)合規及上市公司風(fēng)控起到一定“揭開(kāi)面紗”作用。
縮略語(yǔ)表
文獻引用
[1] 劉憲權、周舟：違法運用資金罪的刑法分析[J]法學(xué)雜志，2010，31(09)：76-81。
[2]李春燕：關(guān)于違法運用資金罪的認定研究[D].西南財經(jīng)大學(xué)，2013。
[3]李永升主編：《金融犯罪研究世紀法學(xué)熱點(diǎn)系列》，中國檢察出版社年版，第9頁(yè)。
[4]涂龍科，胡建濤：論背信運用受托財產(chǎn)罪的認定[J]華東理工大學(xué)學(xué)報(社會(huì )科學(xué)版)，2008(03)：94-99。
[5]全國人大常委會(huì )法制工作委員會(huì )編：《中華人民共和國刑法釋義（4版）》，北京：法律出版社，2009.6。
[6]陳旭：從全國唯一一起違法運用資金罪判例談控辯審三方的歧與同。
第一部分 相關(guān)法律法規
第二部分 立法背景與目的
一、刑修（六）草案說(shuō)明
該罪名是2006年刑修（六）中新增的罪名，刑修（六）草案說(shuō)明中對其立法背景和目的進(jìn)行了介紹：
有些部門(mén)提出，負責經(jīng)營(yíng)、管理保險資金、社會(huì )保障基金、住房公積金等公眾資金的單位，違反國家規定運用資金的，將會(huì )嚴重影響公眾資金的安全，影響社會(huì )穩定，對情節嚴重的，應當追究刑事責任。法制工作委員會(huì )經(jīng)同有關(guān)部門(mén)研究，擬在刑法中增加規定：……對保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司、社會(huì )保障基金管理機構、住房公積金管理機構等公眾資金經(jīng)營(yíng)、管理機構，違反國家規定運用資金，情節嚴重的，追究刑事責任。
二、劉憲權,周舟.違法運用資金罪的刑法分析
在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下,作為社會(huì )的安全網(wǎng)和穩定器的社會(huì )保障制度在維護社會(huì )穩定和社會(huì )安全方面發(fā)揮著(zhù)重要的作用。鑒于社會(huì )保障制度的重要意義,國家對于社會(huì )保障基金以及其他公眾資金的投資、使用有著(zhù)極為嚴格而明確的規定,有關(guān)單位和個(gè)人均不得違反。但是,盡管?chē)抑贫C布了相關(guān)規定,仍然有個(gè)別黨政機關(guān)工作人員和社會(huì )上的不法分子,出于自己的私利,置黨紀國法于不顧,違法違規操作,挪用社會(huì )保障基金、住房公積金,或者以社會(huì )保障基金和住房公積金為抵押從而騙取公款,涉案數額之大令人發(fā)指,給公眾資金的安全造成了重大的隱患。為此,《刑法修正案（六）》對刑法進(jìn)行了修正并增設了“違法運用資金罪”。
一、關(guān)于本罪主體
本罪的主體范圍為特定主體，即社會(huì )保障基金管理機構、住房公積金管理機構等公眾資金管理機構，以及保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司。另外也有少部分學(xué)者認為不應存在“單罰制”下的單位犯罪，進(jìn)而認為本罪屬于自然人犯罪，其主體是社會(huì )保障基金管理機構、住房公積金管理機構等公眾資金管理機構，以及保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司中直接負責的主管人員和其他直接責任人員。[1]
二、關(guān)于“違反國家規定運用資金”
1.對“國家規定”范圍的理解
根據《刑法》第96條的規定,刑法中所稱(chēng)的“違反國家規定”是指違反全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規、規定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。由此可知，立法者更傾向于對違法運用資金罪的違法依據采取嚴格解釋?zhuān)磳⒁幏缎晕募闹贫ㄖ黧w限定在全國人大及其常委會(huì )和國務(wù)院。具體而言，包括：（1）國家關(guān)于社會(huì )保障基金、住房公積金運用的相關(guān)規定，如《全國社會(huì )保障基金投資管理暫行辦法》、《全國社會(huì )保障基金境外投資管理暫行規定》、《住房公積金管理條例》等；（2）國家對保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資管理公司運用資金的規定，如《保險法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《證券投資基金管理公司管理辦法》等。上述規定部分內容已列于本文第一部分。
需要注意的是，隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟的不斷發(fā)展，上述規定中資金的適用范圍可能會(huì )發(fā)生變化。例如，《保險法》對于保險資金的投資渠道已經(jīng)在2009年修訂時(shí)有所拓寬。在2009年修訂之前，舊《保險法》第一百零五條規定：保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買(mǎi)賣(mài)政府債券、金融債券和國務(wù)院規定的其他資金運用形式。保險公司的資金不得用于設立證券經(jīng)營(yíng)機構，不得用于設立保險業(yè)以外的企業(yè)。保險公司運用的資金和具體項目的資金占其資金總額的具體比例，由保險監督管理機構規定。而在2009年修訂之后，以及在2015年修正的《保險法》中，均在一百零六條保險公司的資金運用限于下列形式：（一）銀行存款；（二）買(mǎi)賣(mài)債券、股票、證券投資基金份額等有價(jià)證券；（三）投資不動(dòng)產(chǎn)；（四）國務(wù)院規定的其他資金運用形式。比較而言，“買(mǎi)賣(mài)政府債券、金融債券”拓寬為“買(mǎi)賣(mài)債券、股票、證券投資基金份額等有價(jià)證券”，并增加了“投資不動(dòng)產(chǎn)”的內容，同時(shí)還刪除了之前“保險公司的資金不得用于設立證券經(jīng)營(yíng)機構，不得用于設立保險業(yè)以外的企業(yè)”的條款。如果相關(guān)主體的行為違反了當時(shí)的國家規定，而后又因法律法規的調整而歸于合法，則根據“從舊兼從輕”原則，不能將此類(lèi)行為認定為犯罪。而如果相關(guān)主體的行為符合當時(shí)的國家規定，但法律法規在此后的調整中又對此類(lèi)行為進(jìn)行了禁止，則在這種情況下，則仍應依據“從舊兼從輕”原則，不應認定為犯罪[2]。
2.關(guān)于“運用”的理解
“運用”，首先應包括“動(dòng)用”、“提取”、“動(dòng)支”等行為。實(shí)踐中主要體現在以下一些形式：將客戶(hù)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)混合操作；以轉移資產(chǎn)管理賬戶(hù)收益或者虧損為目的，在自營(yíng)賬戶(hù)與資產(chǎn)管理賬戶(hù)之間或者不同的資產(chǎn)管理賬戶(hù)之間進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)，損害客戶(hù)的利益；以獲取傭金或其他利益為目的運用客戶(hù)資金進(jìn)行超出委托授權以外的交易；將委托理財資產(chǎn)用于資金拆借、貸款、抵押融資、對外擔保等用途或者用于可能承擔無(wú)限責任的投資等。[3]此外，這里的“運用”還應包含刑法第185條第1、2款中的“挪用”情況。[4]
3.司法實(shí)踐
在“胡某某等案”中，法院判定中融XX公司向關(guān)聯(lián)企業(yè)資金拆借的行為超出了《保險法》及國務(wù)院相關(guān)文件規定的保險資金運用范圍。
三、關(guān)于“情節嚴重”是否為本罪的構成要件
1.“情節嚴重”應當作為本罪的構成要件
首先，在《刑法》對本罪的規定中，法定刑部分援引了第一百八十五條之一第一款背信運用受托財產(chǎn)罪的規定，其中包括了“情節嚴重”和“情節特別嚴重”兩種情形和兩個(gè)量刑檔次。其次，追訴標準（二）第四十一條規定：社會(huì )保障基金管理機構、住房公積金管理機構等公眾資金管理機構，以及保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，違反國家規定運用資金，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）違反國家規定運用資金數額在三十萬(wàn)元以上的；（二）雖未達到上述數額標準，但多次違反國家規定運用資金的；（三）其他情節嚴重的情形。根據上述條款，公安機關(guān)要對違法運用資金案件進(jìn)行追訴，必須具備其規定的數額、次數等條件。由此可見(jiàn)，以“情節嚴重”作為構成本罪的要件也符合該追訴標準規定的精神。
2.考量因素
全國人大法工委編纂的《刑法釋義》在討論背信運用受托財產(chǎn)罪時(shí)指出：“具體如何認定行為的情節輕重程度，應當由司法機關(guān)根據案件情況確定或者由最高人民法院、最高人民檢察院在總結司法實(shí)踐的基礎上，通過(guò)司法解釋予以明確。一般情況下，情節嚴重主要是指給委托人造成了重大財產(chǎn)損失或者多次實(shí)施違背受托義務(wù)的行為，等等?！盵1]同樣的，在判定涉案主體的行為是否構成違法運用資金“情節嚴重”情形時(shí)，也應當從違法運用資金的數額大小、次數多寡、違法運用資金的時(shí)間跨度長(cháng)短（反映資金使用風(fēng)險大?。?、財產(chǎn)使用方償付能力、是否造成實(shí)際經(jīng)濟損失等方面進(jìn)行考量。
3.司法實(shí)踐
在“胡某某等案”中，法院同樣認為“情節嚴重”是本罪的定罪條款兼量刑條款，并結合追訴標準（二）的相關(guān)規定和案件實(shí)際情況對涉案主體的行為是否構成“情節嚴重”進(jìn)行了分析。
胡某某等案：
四、刑事追訴與行政處罰之間的關(guān)系
違法運用資金罪屬于行政執法與刑事司法銜接的罪名之一，涉案單位是否違反國家行政法律的規定運用資金，應當由國家行政機關(guān)對其行政違法性進(jìn)行認定和處罰，在行政違法程度達到刑法及其司法解釋規定的立案標準時(shí)，才應當移送公安司法機關(guān)管轄。[6]而從證監會(huì )、銀監會(huì )官網(wǎng)公布的行政處罰中，我們也能看出違法運用資金也是證監會(huì )、保監會(huì )等機構近年來(lái)稽查的重點(diǎn)之一。
此外，在“胡某某等案”中，辯護人提出了行政違法性能夠成為阻卻刑事犯罪的理由，即如果被告單位已經(jīng)受到到銀保監會(huì )的行政處罰就不應再受到刑事處罰的觀(guān)點(diǎn)，而法院認為不存在經(jīng)過(guò)行政處罰就不能受刑事處罰的相關(guān)規定，兩者法律類(lèi)型不同，行政違法責任的處罰不能替代刑事責任。
第四部分 本罪與其他罪名的界分
一、與背信運用受托財產(chǎn)罪的界限
二、與挪用型犯罪的界限
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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