大隊長(cháng)金融 作者：楊培明
來(lái)源：大隊長(cháng)金融（ID：captain_financial）
2021年1月1日起, 《中華人民共和國民法典》(“《民法典》”)及其配套司法解釋《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》(“《擔保制度司法解釋》”)正式施行,也宣告了《擔保法》時(shí)代正式落幕, 擔保制度將進(jìn)入一個(gè)全新的篇章。對于金融機構, 尤其是從事融資類(lèi)業(yè)務(wù)的資產(chǎn)管理人而言, 擔保制度的修改與其業(yè)務(wù)息息相關(guān)。增信措施的設立一方面是融資交易是否安全的重要保障, 另一方面也是評判管理人是否勤勉盡責的重要因素, 因此全新的擔保制度勢必也會(huì )對管理人審查增信措施時(shí)的注意義務(wù)提出全新的要求, 本文正希望圍繞這個(gè)話(huà)題談?wù)勎覀兊膸c(diǎn)看法, 供諸位參考。
更嚴格的對外擔保效力審查義務(wù)
對外擔保效力審查的問(wèn)題, 從《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》(“《九民紀要》”)起就是業(yè)內最為關(guān)心的問(wèn)題。非關(guān)聯(lián)擔保, 股東(大)會(huì )決議或董事會(huì )決議二選一；關(guān)聯(lián)擔保，必須要有股東(大)會(huì )決議的標準, 大家早已了然于胸, 此處不再贅述。較之《九民紀要》的規則, 《擔保制度司法解釋》第7條在沿襲該等司法觀(guān)點(diǎn)的基礎上,進(jìn)行了兩點(diǎn)修改:
《民法典》第171條的規定將相對人非善意情況下的未經(jīng)決議對外擔保定性為“未生效”而非“無(wú)效”。雖然該等修改在法理層面意義重大, 但考慮到《擔保制度司法解釋》第7條又規定不發(fā)生效力的后果參照《擔保制度司法解釋》第17條的規定, 因此該等修改對業(yè)務(wù)層面的影響并不顯著(zhù)。
《九民紀要》第19條規定了四種“無(wú)須機關(guān)決議的例外情況”,但《擔保制度司法解釋》第7條對這些例外情況進(jìn)行了極大的縮減,具體對比如下:
顯然,《擔保制度司法解釋》主要刪除了“互?！钡睦馇樾?并將“直接或者間接控制”縮限為“全資子公司”?？紤]到三分之二以上有表決權股東在擔保合同上簽字實(shí)質(zhì)上與通過(guò)股東會(huì )決議無(wú)異,因此實(shí)踐中除非是為全資子公司開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供擔保,否則審查內部決議都是債權人在接受擔保時(shí)必須履行的注意義務(wù), 資產(chǎn)管理人代表資產(chǎn)管理計劃接受擔保時(shí)自然也不例外,否則如果因該等擔保未發(fā)生效力對資產(chǎn)管理計劃所造成的損失, 資產(chǎn)管理人有可能需要向委托人承擔賠償責任。
既然審查融資業(yè)務(wù)的擔保措施是資產(chǎn)管理人的勤勉盡責義務(wù),那么隨之而來(lái)的問(wèn)題就是怎么審查、對外擔保決議審查的合理范圍在哪里?
回答問(wèn)題,首先需要回答什么是“善意”, 對外擔保審查的實(shí)質(zhì)是審查法定代表人是否超越代表權限,換言之善意就是指相對人對法定代表人超越權限這一事實(shí)不知情,反之如果知情,則構成“惡意”,這也是《擔保制度司法解釋》第7條第2款將善意的標準界定為“不知道且不應當知道”的原因。
如果我們把場(chǎng)景放回對外擔保審查,就會(huì )發(fā)現只有在法定代表人越權代表而又有可能構成表見(jiàn)代理的情況下才有區分善意與惡意的必要,主要包括有決議但不是適格決議和形式上有決議但決議是偽造或變造的兩種情況。
對于是否屬于適格決議的問(wèn)題,如果參照《九民紀要》的標準,那么債權人只需要審查是否是關(guān)聯(lián)擔保,在關(guān)聯(lián)擔保的情況下,必須有股東(大)會(huì )決議,反之董事會(huì )決議和股東(大)會(huì )決議二選一即可。至于債權人是否有義務(wù)按照章程審查該等內容,從《九民紀要》的規定來(lái)看,顯然債權人并不當然負有審查章程,進(jìn)而鑒別究竟董事會(huì )決議還是股東(大)會(huì )決議才是適格決議的義務(wù)。
但是,僅從文字上來(lái)看,最高法并沒(méi)有將《九民紀要》的上述內容直接寫(xiě)入《擔保制度司法解釋》。那么究竟在《擔保制度司法解釋》中,債權人是否負有義務(wù)審查公司章程進(jìn)而判斷董事會(huì )與股東(大)會(huì )何者才是有權機關(guān)呢?對于這個(gè)問(wèn)題,最高法并沒(méi)有做出明確的回答,僅在其出版的相關(guān)書(shū)籍中提到《擔保制度司法解釋》并未簡(jiǎn)單沿襲《九民紀要》的規定,認為對外擔保審查不僅止于形式審查,應當是合理審查,而兩者的邊界就在于是否審查章程。當然,全國各地法院是否會(huì )貫徹該等出版物的觀(guān)點(diǎn)目前還不得而知,但考慮到資產(chǎn)管理人身份的特殊性,我們建議大家遵循更為嚴格的標準,即應當審查公司章程的內容,進(jìn)而判斷該等事項對應的有權機關(guān)究竟是董事會(huì )或是股東(大)會(huì )。
當然哪怕是合理審查,也不等同于實(shí)質(zhì)審查,因此相對人對公司決議的審查也僅止于審查股東、董事的身份是否屬實(shí); 關(guān)聯(lián)擔保時(shí)關(guān)聯(lián)股東是否回避表決等事項,至于偽造、變造決議等情況,《擔保制度司法解釋》第7條第2款明確規定除非相對人明知或者應當知道外,否則仍屬善意。需要特別強調的是,在考慮這個(gè)問(wèn)題的同時(shí),需要將是否審查公司章程一并納入考慮范圍,即如果決議有明顯違背公司章程內容導致效力瑕疵的情況,就有可能被認定屬于“應當知道”的范疇。所以,雖然是否需要看章程的問(wèn)題在《擔保制度司法解釋》中未作出明確規定,但如果資產(chǎn)管理人按照我們的建議審查了章程,那么在決議與章程明顯不符的情況下,仍然有未盡審查義務(wù),導致?lián)Ｎ窗l(fā)生效力的風(fēng)險。
較之普通公司,上市公司對外擔保審查既是更簡(jiǎn)單的,但也更復雜的。
說(shuō)簡(jiǎn)單,因為根據《擔保制度司法解釋》第9條的規定,相對人在審查上市公司對外擔保時(shí),只需也只能審查公告信息。至于是否要審查公司章程、究竟董事會(huì )或股東大會(huì )有權決定等等問(wèn)題均無(wú)需考慮,只要上市公司敢公告,我就敢信,但反之只要上市公司未公告,哪怕拿著(zhù)簽字的董事會(huì )決議放在面前,我也不能信。
說(shuō)復雜,因為《擔保制度司法解釋》第9條要求相對人根據上市公司公開(kāi)披露的“關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會(huì )或者股東大會(huì )決議通過(guò)的信息”與上市公司訂立擔保合同,但上市公司對外擔保公告的形式往往五花八門(mén),因此相對人需要在上市公司公告中審查哪些信息,上市公司是否愿意公告這些要素才是真正的問(wèn)題。
對于相對人來(lái)說(shuō),上市公司公告的對外擔保信息自然是越全面越好,包括交易情況、擔保事項履行的內部決策程序、被擔保人、擔保的方式、期限、額度等內容,都希望能夠在公告中找到。但事與愿違的是,愿意進(jìn)行如此全面披露的上市公司并不常見(jiàn),很多融資需求較大的上市公司都采取“集中擔保公告”的模式,即以年度擔保額度的方式進(jìn)行公告,這類(lèi)公告通常會(huì )披露被擔保人、擬提供擔保的額度,部分公告還會(huì )披露債權人名稱(chēng),甚至還有授權董事長(cháng)調整被擔保人名單的,五花八門(mén)各有不同。那么,這種公告符合《擔保制度司法解釋》第9條的審查標準嗎?
對于這個(gè)問(wèn)題,我們注意到在《擔保制度司法解釋》前的司法實(shí)踐中,曾有法院認可了類(lèi)似的對外擔保披露方式1。但我們認為,僅披露擔保額度的信息披露方式在司法解釋出臺后恐怕很難滿(mǎn)足相對人的對外審查要求,因為《擔保制度司法解釋》第9條要求相對人根據上市公司公告的“關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會(huì )或者股東大會(huì )決議通過(guò)的信息”簽訂擔保合同,那么上市公司的公告中就必須包括擔保合同必備的要素,例如被擔保人、擔保金額等要素,如果僅僅只是公告擔保額度,但未就具體的擔保要素進(jìn)行公告,那么相對人自然也無(wú)從根據公告與之簽訂擔保合同,畢竟相對人無(wú)法判斷額度是否是留給自己的,還是此前已經(jīng)超出總額度。
總體來(lái)說(shuō),雖然上市公司的公告方式“亂花漸欲迷人眼”,但相對人在審查時(shí)只需要注意在公告中是否披露了被擔保人、擔保金額等擔保合同要素,以及該等擔保要素是否通過(guò)了董事會(huì )或股東大會(huì )決議即可,至于具體信息披露是集中公告還是逐個(gè)公告對相對人而言并無(wú)實(shí)際差別。
行文至此,真正的分歧就出現了,其實(shí)知道怎么樣的公告是最好的并不困難,但上市公司不肯該怎么辦呢?有沒(méi)有例外情形呢?能不能打個(gè)擦邊球呢?有沒(méi)有辦法在不改變上市公司原有披露流程的情況下把交易推進(jìn)下去呢?說(shuō)實(shí)話(huà),從資產(chǎn)管理人勤勉盡責義務(wù)出發(fā),站在風(fēng)險控制的角度,我們認為是沒(méi)有的。
首先,根據《擔保制度司法解釋》第8條第2款的規定,上市公司對外提供擔保,不適用前款第二項、第三項的規定,即上市公司對外擔保的例外情形只有“金融機構開(kāi)立保函或者擔保公司提供擔?！?。顯然,這在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中并不常見(jiàn),所以上市公司對外擔保對于資產(chǎn)管理人而言,幾乎是沒(méi)有例外的。
其次,較之為非公眾公司提供擔保,在擔保不發(fā)生效力的情況下,擔保人仍然需要參照《擔保制度司法解釋》第17條的規定承擔賠償責任,即三分之一至二分之一的賠償責任,最高法在《擔保制度司法解釋》第9條中一改《九民紀要》的司法觀(guān)點(diǎn),明確規定相對人未根據上市公司公開(kāi)披露的關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會(huì )或者股東大會(huì )決議通過(guò)的信息,與上市公司訂立擔保合同,上市公司主張擔保合同對其不發(fā)生效力,且不承擔擔保責任或者賠償責任的,人民法院應予支持,即如果因未審查上市公司公告而導致上市公司對外擔保不發(fā)生效力的,上市公司是不承擔賠償責任的。
綜上,我們不難發(fā)現對于上市公司對外擔保而言,幾乎沒(méi)有可以適用的例外情形,一旦不發(fā)生效力, 不利后果將全部由相對人承擔。在目前的司法環(huán)境中,因資產(chǎn)管理人未審查上市公司公告而導致?lián)４胧┪窗l(fā)生效力的情況下,資產(chǎn)管理人需要賠償投資者損失的可能性是極大的,因此發(fā)放融資時(shí)妥協(xié),一旦發(fā)生風(fēng)險,就會(huì )產(chǎn)生上市公司全身而退,最終資產(chǎn)管理人買(mǎi)單的結局。
上市公司已公開(kāi)披露的控股子公司如何確定
根據《擔保制度司法解釋》第9條第3款的規定,相對人與上市公司已公開(kāi)披露的控股子公司訂立的擔保合同，或者相對人與股票在國務(wù)院批準的其他全國性證券交易場(chǎng)所交易的公司訂立的擔保合同，適用前兩款規定,也就是說(shuō)上市公司控股子公司與非上市公眾公司的對外擔保都需要按照上市公司的標準審查其公告信息。
那么,隨之而來(lái)的問(wèn)題就是,上市公司控股子公司的范圍如何確定。對此,《上海證券交易所股票上市規則》和《深圳證券交易所股票上市規則》(合稱(chēng)“《上市規則》”)均將上市公司控股子公司定義為上市公司持有其50%以上的股份,或者能夠決定其董事會(huì )半數以上成員的當選,或者通過(guò)協(xié)議或其他安排能夠實(shí)質(zhì)控制的公司。
如果說(shuō)50%以上股份是相對人可以鑒別的硬指標,那么實(shí)質(zhì)控制的界定對于相對人而言就會(huì )顯得較為困難了,回答這個(gè)問(wèn)題恐怕還要回到《擔保制度司法解釋》第9條第3款的來(lái)源,根據最高法的出版物,該等規定是在制訂司法解釋征求意見(jiàn)過(guò)程中全國人大代表來(lái)函建議的,即與上市公司合并報表的公司,相對人與之訂立合同的,也應當以上市公司公開(kāi)披露的信息為標準確定擔保合同效力,最高法遂才規定了第9條第3款,因此在理解本條規定的上市公司控股子公司時(shí)其是否與上市公司合并報表也是重要的考慮因素。當然,由于《擔保制度司法解釋》第9條第3款還增加了“上市公司已公開(kāi)披露的”作為限定條件,因此相對人也可以通過(guò)檢索上市公司的公告確認擔保人是否屬于上市公司公開(kāi)披露的控股子公司。
債務(wù)加入和差額補足，相對人是否負有審查義務(wù)
除了傳統意義的對外擔保以外,在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中也常常會(huì )遇到很多具有擔保效果的交易結構,其中最為典型的就是債務(wù)加入和差額補足。
關(guān)于債務(wù)加入,《擔保制度司法解釋》第12條進(jìn)行了明確的規定,人民法院在認定債務(wù)加入效力時(shí),可以參考該司法解釋為他人提供的有關(guān)規則處理,即相對人負有審查債務(wù)加入的適格決議的義務(wù)。在該等規定背后,最高法的邏輯在于債務(wù)加入較對外擔保需要承擔更重的責任,承擔擔保責任后擔保人享有向債務(wù)人追償的權利, 但債務(wù)加入的第三人承擔債務(wù)后并不享有該等追償權, 那么根據舉輕以明重的原則, 既然提供擔保需要適格決議, 債務(wù)加入就“更需要”適格決議了。
關(guān)于差額補足是否需要審查適格決議的問(wèn)題,最高法在《擔保制度司法解釋》中并沒(méi)有作出明確規定。但對于有明確主債務(wù)的差額補足,根據《九民紀要》第91條的規定,很有可能因為符合法律關(guān)于保證的規定,而需要適用對外擔保審查制度; 對于沒(méi)有明確主債務(wù)的差額補足,差額補足承諾人與債務(wù)加入的第三人相同,并沒(méi)有追償權利,因此其責任較之保證有過(guò)之而無(wú)不及,那么按照債務(wù)加入問(wèn)題的邏輯,法院同樣有可能認為需要適格決議,所以雖然《擔保制度司法解釋》并未言明,但是在接受差額補足時(shí)審查適格決議對于資產(chǎn)管理人而言都是較為“保險”的做法。
業(yè)務(wù)還是風(fēng)控，資產(chǎn)管理人的選擇
以“不符合商業(yè)慣例”、“擔保人不愿意配合”、“上市公司對外擔保不可能逐項披露”等等理由在對外擔保審查上放水,殊不知這些所謂商業(yè)慣例所造成的違規擔保亂象恰是《擔保制度司法解釋》希望糾正的。
我們常在資管糾紛中強調不能以“后見(jiàn)之明”的視角來(lái)評價(jià)過(guò)往的投資決策,但在《擔保制度司法解釋》已就對外擔保審查作出如此明確規定的情況下,該等審查義務(wù)已經(jīng)成為資產(chǎn)管理人在設計產(chǎn)品時(shí)的必備功課。
為了業(yè)務(wù)追著(zhù)求著(zhù)給企業(yè)發(fā)放融資,違約后又追著(zhù)求著(zhù)要企業(yè)還錢(qián), 最后被投資者圍著(zhù)堵著(zhù)要賠償的例子近些年來(lái)并不罕見(jiàn)。為了業(yè)務(wù)忽視風(fēng)控也許可以獲得一時(shí)的僥幸,但對于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的發(fā)展而言,又有誰(shuí)可以保證一直幸運下去呢?在近期的違約浪潮中,又有哪個(gè)不是曾在融資市場(chǎng)上叱咤風(fēng)云予取予求的龐然大物呢?
業(yè)務(wù)還是風(fēng)控,孰輕孰重,不辯自明。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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