來(lái)源：劉韜

2010年初，上海證大置業(yè)有限公司以92.2億元競得上海外灘8-1地塊，為當時(shí)全國地王。僅憑上海證大一己之力難以駕馭。后復星集團、證大集團、綠城集團分別以旗下子公司名義（浙江復星商業(yè)發(fā)展有限公司、上海證大五道口房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、杭州綠城合升投資有限公司）成立項目公司“海之門(mén)”（上海海之門(mén)房地產(chǎn)投資管理有限公司）。浙江復星商業(yè)發(fā)展有限公司持股50%，從而間接持有外灘8-1地塊50%的權益，上海證大及其關(guān)聯(lián)人持股40%，綠城10%。后隨著(zhù)房地產(chǎn)市場(chǎng)宏觀(guān)調控深入，證大集團、綠城集團皆感資金壓力，欲拋售股權。大股東浙江復星商業(yè)發(fā)展有限公司享有優(yōu)先購買(mǎi)權。復星集團與證大集團有頂層協(xié)議：須經(jīng)復星書(shū)面同意后才能進(jìn)行權利義務(wù)轉讓。由于復星集團刻意壓價(jià)及資金緊張，2011年底，證大、綠城未經(jīng)復星同意，將50%股權以40億元轉讓給SOHO中國。

在證大、綠城與SOHO中國的潘石屹簽訂股權轉讓協(xié)議前，2011年3月，復星的郭廣昌與證大、綠城接洽商談收購股權事宜，希望收購少量股權實(shí)現對項目公司的控股，其余股權由SOHO中國收購。但后者表示只對整體拿下50%的股權感興趣。復星認為有股權優(yōu)先購買(mǎi)權而高枕無(wú)憂(yōu)，一直拖著(zhù)，等待證大與SOHO中國的收購協(xié)議。

簽約前幾天，證大向復星報價(jià)42.5億元，要求2日內答復，復星認為這不是潘石屹的真實(shí)報價(jià)，因此未答復。

2011年12月28日，證大通過(guò)臨時(shí)董事會(huì )宣布SOHO中國40億元收購，郭廣昌深夜致電潘石屹表示復星對此報價(jià)很感興趣，希望給復星時(shí)間考慮，潘回答：證大、綠城資金鏈要斷了，必須馬上簽。第二天，SOHO中國購買(mǎi)上海證大五道口房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司100%的股權，購買(mǎi)杭州綠城合升投資有限公司100%的股權，進(jìn)而間接控制項目公司海之門(mén)50%的股權。即項目公司上海海之門(mén)房地產(chǎn)投資管理有限公司的股東及其持股比例沒(méi)有變化，項目公司股權層面，大股東浙江復星商業(yè)發(fā)展有限公司的優(yōu)先購買(mǎi)權沒(méi)有被直接侵犯。SOHO中國短時(shí)間內完成工商變更登記，且支付幾乎全部股權轉讓款。

復星集團認為SOHO中國以收購項目公司的法人股東的全部股權來(lái)達到間接收購項目公司股權的形式侵犯了其股權優(yōu)先購買(mǎi)權。浙江復星商業(yè)發(fā)展有限公司以擁有優(yōu)先購買(mǎi)權為由，向上海市第一中級人民法院起訴要求判決外灘項目股權轉讓協(xié)議無(wú)效。

2013年4月23日，上海市第一中級人民法院對原告浙江復星商業(yè)發(fā)展有限公司因與被告上海長(cháng)燁投資管理咨詢(xún)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“長(cháng)燁公司”）、被告浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“嘉和公司”）、被告上海證大置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“證大置業(yè)公司”）、被告上海長(cháng)昇投資管理咨詢(xún)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“長(cháng)昇公司”）、被告杭州綠城合升投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“綠城公司”）以及被告上海證大五道口房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“證大五道口公司”）股權轉讓合同糾紛一案，作出（2012）滬一中民四（商）初字第23號《民事判決書(shū)》。

法院認為，本案涉及的各方訴訟主體以及合同參與主體，按照資產(chǎn)權益歸屬關(guān)系，分別隸屬于四個(gè)核心利益集團和同一實(shí)際控制人，其中原告和復地集團（港交所上市公司，代碼02337）、復星國際有限公司（港交所上市公司，代碼00656）為一方，被告長(cháng)燁公司、被告長(cháng)昇公司和xx有限公司（港交所上市公司，代碼00410）為一方，被告嘉和公司、被告綠城公司和綠城中國控股有限公司（港交所上市公司，代碼03900）為一方，以及被告證大置業(yè)公司、被告證大五道口公司和證大房地產(chǎn)公司（港交所上市公司，代碼00755）為一方。本案原、被告間訟爭的交易模式，屬于資本市場(chǎng)的重大投資行為，交易文本內容詳實(shí)且交易目的清晰，因同時(shí)又隸屬于在香港聯(lián)合交易所掛牌的四家上市公司，相關(guān)上市公司的公告內容亦能充分予以印證，因此，本案法律事實(shí)清楚，證據確鑿充分，各方當事人亦均不存在爭議，故本院予以確認。本案爭議的焦點(diǎn)在于依據現行的法律，對六被告之間的交易行為之法律效力如何進(jìn)行評判，是否如原告所訴，應依法確認系爭協(xié)議為無(wú)效?？v觀(guān)本案被告間交易行為的目的，旨在控制海之門(mén)公司50%的權益。交易前，海之門(mén)公司的原有股權結構實(shí)際由三方核心利益集團構成，即原告所屬方持有50%，被告綠城公司所屬方持有10%，被告證大五道口公司所屬方持有40%，原告處于相對控股地位，海之門(mén)公司內部的人合性、股權結構的合理性、股東之間的信賴(lài)關(guān)系相對穩定，經(jīng)營(yíng)管理相對正常。交易發(fā)生后，僅從形式上研判，被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司、被告長(cháng)昇公司作為股權交易的主體，與海之門(mén)公司并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，原告與上述交易主體亦不具有同一階梯的關(guān)聯(lián)關(guān)系。但是，從交易行為的實(shí)質(zhì)上判斷，上述交易行為結果具有一致性，且最終結果直接損害了原告的利益，即原告對于海之門(mén)公司的相對控股權益受到了實(shí)質(zhì)性地影響和損害，海之門(mén)公司股東之間最初設立的人合性和內部信賴(lài)關(guān)系遭到了根本性地顛覆。有限公司的穩定性決定了公司的發(fā)展，也決定了公司股東權益和社會(huì )公眾利益的實(shí)現。為了確保有限公司的人合性和封閉性，《中華人民共和國公司法》第七十二條第二款、第三款明確規定：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過(guò)半數同意。股東應就其股權轉讓事項書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿(mǎn)三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買(mǎi)該轉讓的股權；不購買(mǎi)的，視為同意轉讓。經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買(mǎi)權。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買(mǎi)權的，應協(xié)商確定各自的購買(mǎi)比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買(mǎi)權”。換言之，股東優(yōu)先購買(mǎi)權具有法定性、專(zhuān)屬性、是一種附條件的形成權和期待權。六被告對于上述法律規定應當是明知的，本案中，被告綠城公司、被告證大五道口公司共同出讓其合計持有的海之門(mén)公司50%股權的意思表示是清晰完整的，并由被告證大置業(yè)公司代表被告綠城公司、被告證大五道口公司作為聯(lián)合方發(fā)函詢(xún)問(wèn)原告是否決定購買(mǎi)之一節事實(shí)，亦充分證明了被告綠城公司、被告證大五道口公司明知法律賦予股東優(yōu)先購買(mǎi)權的履行條件和法律地位。但嗣后，被告綠城公司和被告證大五道口公司并未據此繼續執行相關(guān)股東優(yōu)先購買(mǎi)的法定程序，而是有悖于海之門(mén)公司的章程、合作協(xié)議等有關(guān)股權轉讓和股東優(yōu)先購買(mǎi)的特別約定，完全規避了法律賦予原告享有股東優(yōu)先購買(mǎi)權的設定要件，通過(guò)實(shí)施間接出讓的交易模式，達到了與直接出讓相同的交易目的。據此，本院認為，被告綠城公司和被告證大五道口公司實(shí)施上述交易行為具有主觀(guān)惡意，應當承擔主要的過(guò)錯責任。上述交易模式的最終結果，雖然形式上沒(méi)有直接損害原告對于海之門(mén)公司目前維系的50%權益，但是經(jīng)過(guò)交易后，海之門(mén)公司另50%的權益已經(jīng)歸于被告長(cháng)燁公司、被告長(cháng)昇公司所屬的同一利益方，客觀(guān)上確實(shí)剝奪了原告對于海之門(mén)公司另50%股權的優(yōu)先購買(mǎi)權。目前雙方對于海之門(mén)公司的董事會(huì )成員改組事宜已經(jīng)發(fā)生爭議，各持50%的股權結構的不利因素已經(jīng)初見(jiàn)端倪，海之門(mén)公司未來(lái)的經(jīng)營(yíng)管理和內部自治的僵局情形也在所難免。顯然，上述交易后果的發(fā)生，不利于海之門(mén)公司以及項目公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)和運作，也難以保障外灘8-1地塊項目的正常開(kāi)發(fā)?！吨腥A人民共和國合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的”。依據上述法律規定并結合本案基本法律事實(shí)，本院認為，被告綠城公司、被告證大五道口公司系海之門(mén)公司的直接股東，被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司又系被告綠城公司、被告證大五道口公司的唯一出資人，被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司與被告長(cháng)昇公司之間實(shí)際實(shí)施的關(guān)于被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司持有的被告綠城公司、被告證大五道口公司股權的轉讓行為，旨在實(shí)現一個(gè)直接的、共同的商業(yè)目的，即由被告長(cháng)燁公司、被告長(cháng)昇公司所歸屬的同一利益方，通過(guò)上述股權收購的模式，完成了對被告綠城公司、被告證大五道口公司的間接控股，從而實(shí)現對海之門(mén)公司享有50%的權益，最終實(shí)現對項目公司享有50%的權益。綜上所述，被告之間關(guān)于股權交易的實(shí)質(zhì)，屬于明顯規避了《中華人民共和國公司法》第72條之規定，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項規定之無(wú)效情形，應當依法確認為無(wú)效，相應的《框架協(xié)議》及《框架協(xié)議之補充協(xié)議》中關(guān)于被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司向被告長(cháng)燁公司轉讓被告綠城公司、被告證大五道口公司100%股權的約定為無(wú)效，被告嘉和公司與被告長(cháng)昇公司、被告證大置業(yè)公司與被告長(cháng)昇公司簽署的《股權轉讓協(xié)議》亦為無(wú)效。同時(shí)，基于《中華人民共和國合同法》第五十八條之規定：“合同無(wú)效或者被撤消后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還……”上述交易行為亦應當予以恢復原狀。被告之間因無(wú)效而產(chǎn)生的財產(chǎn)返還事宜，可自行協(xié)商解決。據此，原告的訴訟請求，具有事實(shí)和法律依據，應當依法予以支持。依照《中華人民共和國公司法》第七十二條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項、第五十八條之規定，判決如下：

一、確認被告上海長(cháng)燁投資管理咨詢(xún)有限公司與被告浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司、被告上海證大置業(yè)有限公司于2011年12月29日簽署的《關(guān)于間接收購上海外灘國際金融服務(wù)中心（8-1）地塊項目50%權益之股權及債權轉讓框架協(xié)議》及于2012年1月9日簽署的《股權及債權轉讓框架協(xié)議之補充協(xié)議》中關(guān)于被告浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司、被告上海證大置業(yè)有限公司向被告上海長(cháng)燁投資管理咨詢(xún)有限公司轉讓被告杭州綠城合升投資有限公司、被告上海證大五道口房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司100%股權的約定為無(wú)效；二、確認被告浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司與被告上海長(cháng)昇投資管理咨詢(xún)有限公司于2012年1月12日簽署的《股權轉讓協(xié)議》為無(wú)效；三、確認被告上海證大置業(yè)有限公司與被告上海長(cháng)昇投資管理咨詢(xún)有限公司于2011年12月29日簽署的《股權轉讓協(xié)議》為無(wú)效；四、被告浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司、被告上海證大置業(yè)有限公司應于本判決生效之日起十五日內將被告杭州綠城合升投資有限公司、被告上海證大五道口房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的股權狀態(tài)恢復至轉讓前，即由被告浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司持有被告杭州綠城合升投資有限公司100%股權，被告上海證大置業(yè)有限公司持有被告上海證大五道口房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司100%股權。

以收購持股公司的股權方式規避子公司其他股東的優(yōu)先購買(mǎi)權是否合法呢？

根據2017年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問(wèn)題的規定（四）》，有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，應就其股權轉讓事項以書(shū)面或者其他能夠確認收悉的合理方式通知其他股東征求同意。其他股東半數以上不同意轉讓?zhuān)煌獾墓蓶|不購買(mǎi)的，人民法院應當認定視為同意轉讓。經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，轉讓股東以外的其他股東主張優(yōu)先購買(mǎi)的，應當考慮轉讓股權的數量、價(jià)格、支付方式及期限等因素。有限責任公司的股東主張優(yōu)先購買(mǎi)轉讓股權的，應當在收到通知后，在不少于30日的行使期間內提出購買(mǎi)請求。其他股東自知道或者應當知道行使優(yōu)先購買(mǎi)權的同等條件之日起三十日內沒(méi)有主張，或者自股權變更登記之日起超過(guò)一年的不得再主張優(yōu)先購買(mǎi)權。

其他股東僅提出確認股權轉讓合同及股權變動(dòng)效力等請求，未同時(shí)主張按照同等條件購買(mǎi)轉讓股權的，人民法院不予支持，但其他股東非因自身原因導致無(wú)法行使優(yōu)先購買(mǎi)權,請求損害賠償的除外。

股東以外的股權受讓人，因股東行使優(yōu)先購買(mǎi)權而不能實(shí)現合同目的的，可以依法請求轉讓股東承擔相應民事責任。

站在潘石屹的立場(chǎng)，應尊重商人在既有規則之下，哪怕是有漏洞的規則下逐利智慧，慎用法官“事后諸葛亮”或看破本質(zhì)的洞穿力，維護交易秩序，尊重商業(yè)智慧和律師智慧。不能以一般民事主體、消費者民事法律關(guān)系的一般性社會(huì )公平正義、等價(jià)有償否定商事主體之間的商業(yè)交易秩序、慣例、習慣，并扼殺為提高商業(yè)交易效率、合法手段下實(shí)現商業(yè)利益最大化而創(chuàng )造的商業(yè)智慧。維護股東轉讓股權自由權優(yōu)先有限公司人合性利益。

注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

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