大隊長(cháng)金融 作者：楊培明
來(lái)源：大隊長(cháng)金融（ID：captain_financial）
近日, 針對恒大財富投資產(chǎn)品兌付問(wèn)題,據傳許家印先生表態(tài)“我可以一無(wú)所有,但恒大財富的投資者不能一無(wú)所有”,恒大集團還公布了三大兌付方案, 希望以現金分期、實(shí)物兌付、沖抵購房款尾款等方案清償恒大財富的債務(wù)。
對于恒大集團為何應當并愿意承擔和清償該等投資者通過(guò)恒大財富購買(mǎi)的投資產(chǎn)品,我們不得而知,也將不在本文討論。盡管恒大集團被網(wǎng)傳將于9月15日破產(chǎn)之說(shuō)已被火速辟謠并實(shí)際證偽,但是當中國恒大(03333.HK)公告已聘請曾參與雷曼兄弟、安然公司和佳兆業(yè)破產(chǎn)重組的華利安諾基和擔任過(guò)華夏幸福和藍光發(fā)展財務(wù)顧問(wèn)的鐘港資本評估自身財務(wù)狀況時(shí),仍令債權人不得不將其破產(chǎn)風(fēng)險及影響納入商業(yè)和法律考量和決策之中。如果恒大破產(chǎn)申請被人民法院受理, 其后對個(gè)別債權人的債務(wù)清償自然無(wú)效, 但是, 此前根據恒大提出的現金分期、實(shí)物兌付、沖抵購房尾款這三大方案獲得的清償, 是否存在被撤銷(xiāo)的風(fēng)險? 我們將在本文進(jìn)行逐一討論。
所謂“清償”,并不僅僅指通過(guò)現金清償,無(wú)論采取上述現金、實(shí)物或沖抵哪一種方案獲得的清償, 在破產(chǎn)法的語(yǔ)境下其實(shí)都可能構成個(gè)別清償。如果相關(guān)清償行為發(fā)生在法院受理破產(chǎn)申請前六個(gè)月內, 并且此時(shí)債務(wù)人已存在《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規定的破產(chǎn)情形,均有可能根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條的規定被撤銷(xiāo)。
根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條的規定,撤銷(xiāo)個(gè)別清償的前提是債務(wù)人在清償時(shí)已具備破產(chǎn)條件。司法實(shí)踐中,個(gè)別觀(guān)點(diǎn)較為激進(jìn)的法院認為, 只要該清償事項發(fā)生在破產(chǎn)受理前6個(gè)月之內,即推定債務(wù)人具備“破產(chǎn)原因”。但是絕大多數法院還是會(huì )根據審計報告、資產(chǎn)負債表等財務(wù)資料來(lái)認定債務(wù)人在清償債務(wù)時(shí)是否具備破產(chǎn)條件。因此,在接受存在債務(wù)危機的債務(wù)人的清償時(shí),需要特別關(guān)注債務(wù)人的資產(chǎn)負債情況是否已具備破產(chǎn)條件。關(guān)于審查債務(wù)人是否已經(jīng)具備破產(chǎn)條件的方法,除了傳統的盡職調查之外,如果債務(wù)人是上市公司或者公開(kāi)發(fā)行債券的公司,則債權人可以審查其發(fā)布的公告,如果相關(guān)公告內容顯示其沒(méi)有資不抵債等情形的,則債權人可以基于自己對于上市公司/發(fā)債主體公告的合理信賴(lài)主張相關(guān)清償行為發(fā)生時(shí)債務(wù)人不存在資不抵債情形,這一觀(guān)點(diǎn)在實(shí)踐中已經(jīng)得到過(guò)人民法院的認可和支持。
此外,“個(gè)別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益”也可以阻卻破產(chǎn)管理人行使撤銷(xiāo)權?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》規定個(gè)別清償可撤銷(xiāo)的目的在于保護債務(wù)人財產(chǎn),進(jìn)而確保債權人的公平受償,但是如果個(gè)別清償能夠使債務(wù)人財產(chǎn)收益,對于全體債權人也是有利的,自然不在撤銷(xiāo)的范圍內?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問(wèn)題的規定（二）》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“破產(chǎn)法司法解釋二”)對“使債務(wù)人財產(chǎn)受益的個(gè)別清償”進(jìn)行了列舉式規定, 例如債務(wù)人為維系基本生產(chǎn)需要而支付水電費等以及債務(wù)人支付勞動(dòng)報酬、人身?yè)p害賠償金以及其他使債務(wù)人財產(chǎn)受益得行為。司法實(shí)踐中,法院對“使債務(wù)人財產(chǎn)收益”的標準審查較為嚴格, 僅僅以消極債務(wù)的減少, 例如支付本金致使不再計算違約金或“打折”清償債務(wù)等主張債務(wù)人受益的抗辯,一般不會(huì )得到法院的認可。通常只有在清償行為有助于債務(wù)人的繼續持續經(jīng)營(yíng)或者使得債務(wù)人可供償債的資產(chǎn)增加的情況下, 法院才會(huì )做出該等個(gè)別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的認定。因此, 以恒大為例,小額償還供應商和施工承包人欠款以換取繼續供貨和施工, 顯然有助于其繼續持續經(jīng)營(yíng), 使其財產(chǎn)收益, 不太可能落入被撤銷(xiāo)的境地; 但如果是清償金融機構借款, 被撤銷(xiāo)的可能性將顯著(zhù)增加。當然,為了保護已經(jīng)提起法律程序的債權人的利益和生效法律文書(shū)的既判力,破產(chǎn)法司法解釋二特別規定,經(jīng)訴訟、仲裁、執行程序進(jìn)行的個(gè)別清償和對以自有財產(chǎn)設定擔保物權的債權進(jìn)行的個(gè)別清償原則上也不會(huì )被撤銷(xiāo)。
更值得特別注意的是公開(kāi)市場(chǎng)債務(wù)的清償,例如恒大地產(chǎn)集團有限公司于今年7月8日成功兌付的“15恒大03”債券2020年至2021年間的債券利息是否存在被撤銷(xiāo)的風(fēng)險。我們認為,考慮到債券在公開(kāi)市場(chǎng)面向不特定投資者公開(kāi)發(fā)行,發(fā)行人及債券持有人之間構成公開(kāi)的債權債務(wù)關(guān)系, 相關(guān)兌付對于發(fā)行人的全體債權人均有公開(kāi)性和可預見(jiàn)性; 并且債券具有證券基本的流通屬性和交易屬性, 可以在投資者之間流通轉讓, 發(fā)行人只需將利息的相應兌付款項支付至登記機構, 再由登記機構根據最終持有者名冊進(jìn)行利息劃轉,兌付行為的對象具有不確定性,債券的到期兌付行為不應當被認定為個(gè)別清償。這一觀(guān)點(diǎn)也在(2020)魯05民初111號案件中得到了法院支持。因此,從公開(kāi)市場(chǎng)獲得清償的投資者對于該等清償被撤銷(xiāo)的風(fēng)險還是可以稍放寬心。
以?xún)?yōu)惠價(jià)格獲得實(shí)物兌付,如果發(fā)生在法院受理破產(chǎn)申請前一年內,并且交易價(jià)格明顯不合理,根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條的規定,將存在被撤銷(xiāo)的風(fēng)險。
從網(wǎng)傳恒大財富投資產(chǎn)品兌付方案中提出的, 對用于兌付投資產(chǎn)品的各物業(yè)類(lèi)型價(jià)格進(jìn)行優(yōu)惠, 包括住宅相當于7.2折, 公寓寫(xiě)字樓優(yōu)惠力度則達到5.4折,商鋪與車(chē)位則達到4.8折。那么這個(gè)交易價(jià)格是否屬于“明顯不合理”呢？參照此前的《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》的規定, 轉讓價(jià)格達不到交易時(shí)交易地的指導價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)。但是, 考慮到企業(yè)面臨破產(chǎn)危機這一情況的特殊性, 參照比較法的相關(guān)規定,我們認為在企業(yè)陷入債務(wù)危機后的自救階段,判斷交易價(jià)格是否合理的標準不應當以企業(yè)沒(méi)有出現危機前的資產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)值為衡量, 而是需要綜合考慮債務(wù)危機情形下市場(chǎng)對債務(wù)人資產(chǎn)的負面評價(jià)進(jìn)行判斷; 另一方面, 對于流動(dòng)性陷入危機的企業(yè)來(lái)說(shuō),流動(dòng)性本身就值得為之付出市場(chǎng)溢價(jià),因此對于能夠帶來(lái)現金的交易來(lái)說(shuō),打折出售的“不合理性”也將顯著(zhù)降低。實(shí)踐之中,包括萬(wàn)達在內的多個(gè)曾經(jīng)成功自救的企業(yè),都有斷臂求生的先例,這樣的市場(chǎng)自力救濟應當是法律所鼓勵而非禁止的。如果打折出售資產(chǎn)這種自救手段在進(jìn)入破產(chǎn)程序后反而被破產(chǎn)管理人以不合理價(jià)格的交易為由而行使撤銷(xiāo)權, 那顯然將有違市場(chǎng)主體的合理期待, 也將打擊債權人、債務(wù)人進(jìn)行自救或者庭外重組的積極性。因此,我們認為,對于因以明顯不合理價(jià)格進(jìn)行交易而行使破產(chǎn)撤銷(xiāo)權的情形, 價(jià)格不合理的程度可能需要比一般撤銷(xiāo)權的七折更極端, 目前恒大給出的折扣可能還未達到被撤銷(xiāo)的程度。
需要提示的是,由于以?xún)?yōu)惠價(jià)格獲得實(shí)物兌付是“以物抵債”,相比于正常的資產(chǎn)出售, 只是導致債務(wù)人的負債減少, 而并不會(huì )使得債務(wù)人直接獲得現金。對于已經(jīng)負債重重的債務(wù)人而言, 減少部分負債并不會(huì )在實(shí)質(zhì)上有利于債務(wù)人; 而獲得現金意味著(zhù)流動(dòng)性, 其帶來(lái)的商業(yè)價(jià)值將遠遠大于“以物抵債”, 因此, 可能對于“以物抵債”價(jià)格不合理的容忍度將顯著(zhù)小于一般的出售資產(chǎn)行為。因此, 對于“以物抵債”尤其是以“骨折價(jià)”獲得實(shí)物償債的債權人而言, 假設恒大集團后續確實(shí)進(jìn)入破產(chǎn)程序的, 那么還是可能存在被撤銷(xiāo)的風(fēng)險。
對于接受不動(dòng)產(chǎn)抵債,還需要特別注意,如破產(chǎn)申請被受理時(shí), 債權人尚未辦理變更登記取得所有權的, 可能最終也無(wú)法取得。如果破產(chǎn)申請被受理時(shí), 債權人尚未辦理變更登記取得所有權的,債權人需要要求破產(chǎn)管理人繼續履行以物抵債協(xié)議。而破產(chǎn)管理人很可能會(huì )主張作為抵債物的房產(chǎn)既未交付, 也未辦理產(chǎn)權變更手續, 仍屬于債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn),而如果允許債權人要求繼續履行合同, 并基于合同的履行享有物權, 其本質(zhì)上是對于債權人的個(gè)別清償, 不符合破產(chǎn)程序公平受償的原則。因此,如果接受不動(dòng)產(chǎn)抵債的,建議債權人務(wù)必要求立刻辦理變更登記。接受因未取得大產(chǎn)證或部分車(chē)位不能予以登記等原因而無(wú)法過(guò)戶(hù)的不動(dòng)產(chǎn)抵債, 將面臨較大未來(lái)無(wú)法成功取得相關(guān)產(chǎn)權的風(fēng)險。
盡管有不得個(gè)別清償的規定,根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條,在破產(chǎn)受理后,債權人仍可就先前對債務(wù)人所負債務(wù)進(jìn)行抵銷(xiāo)。因此,對于發(fā)生于破產(chǎn)受理前的、不存在《企業(yè)破產(chǎn)法》規定的不得抵銷(xiāo)情形的約定抵銷(xiāo),在破產(chǎn)程序中顯然也同樣應當得到尊重。因此,即便日后恒大破產(chǎn), 選擇沖抵購房款的債權人也不會(huì )再被破產(chǎn)管理人要求支付此前未付的購房款。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條債權人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負有債務(wù)的, 可以向管理人主張抵銷(xiāo)。但是, 有下列情形之一的, 不得抵銷(xiāo)：
（一）債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權的;
（二）債權人已知債務(wù)人有不能清償到期債務(wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí), 對債務(wù)人負擔債務(wù)的; 但是, 債權人因為法律規定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務(wù)的除外;
（三）債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償到期債務(wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí), 對債務(wù)人取得債權的; 但是, 債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權的除外。
但需要注意的是, 如果購房人是恒大集團自身的員工、甚至高管, 能夠清楚了解到企業(yè)的財務(wù)情況以及內部信息的, 其如果在明知恒大集團進(jìn)入或即將進(jìn)入破產(chǎn)程序的情況下而故意購買(mǎi)相應房產(chǎn)、對恒大集團進(jìn)行負債, 以期與其對恒大集團享有的債權相抵銷(xiāo)的, 那么有可能被破產(chǎn)管理人以構成《企業(yè)破產(chǎn)法》規定的“債權人已知債務(wù)人有不能清償到期債務(wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí), 對債務(wù)人負擔債務(wù)的”不得抵銷(xiāo)的情形為由主張該抵銷(xiāo)無(wú)效。
如我們此前在《在建工程抵押、建設工程款、商品房消費者三權鼎立, 誰(shuí)敢優(yōu)先》提到的,除了上述兌付方案外, 大額債權人尤其是金融機構債權人還可能與地產(chǎn)企業(yè)達成“債務(wù)展期+不動(dòng)產(chǎn)增信”的和解方案。然而上述方案在遭遇恒大集團破產(chǎn)的假設時(shí), 也會(huì )有產(chǎn)生相應的風(fēng)險。
根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條的規定, 人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內, 債務(wù)人對沒(méi)有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔保的, 管理人有權請求人民法院予以撤銷(xiāo)。對于提供財產(chǎn)擔保的發(fā)生時(shí)點(diǎn)是以抵押權的登記設立為準還是以抵押合同訂立為準暫未形成完全統一的定論。因此, 建議在簽訂擔保合同后務(wù)必盡快辦理抵押登記手續,并且在發(fā)生爭議的情況下,主張以合同簽訂之日來(lái)認定提供擔保的時(shí)點(diǎn),以盡量避免該等新增擔保被撤銷(xiāo)的風(fēng)險。
如提供擔保的行為發(fā)生在破產(chǎn)受理之日起一年之外的, 那么債權人取得的優(yōu)先權人身份并不會(huì )因債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序而消滅。但需要特別提示債權人注意的是, 強調就特定財產(chǎn)優(yōu)先、及時(shí)清償的擔保權人可以說(shuō)和破產(chǎn)法的立法出發(fā)點(diǎn)天然存在沖突?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第七十五條專(zhuān)門(mén)規定了擔保權人在破產(chǎn)重整期間“對債務(wù)人特定財產(chǎn)享有的擔保權暫停行使”, 這意味著(zhù)針對擔保權人主張拍賣(mài)、變賣(mài)抵押物并就所得價(jià)款優(yōu)先受償的訴請不會(huì )得到法院的支持。
在實(shí)踐中, 通常破產(chǎn)管理人會(huì )依據第三方的評估報告來(lái)認定抵押物的價(jià)值, 并以此確認擔保權人的優(yōu)先債權。債權人僅能就管理人確定的價(jià)值來(lái)主張。對于債權人而言, 最大的風(fēng)險在于,當不動(dòng)產(chǎn)資產(chǎn)的價(jià)值被第三方評估機構低估時(shí), 就意味著(zhù)擔保權人優(yōu)先債權的減少, 價(jià)值不能覆蓋的部分將會(huì )變成普通債權平等清償。
當然, 擔保權人并非完全沒(méi)有救濟途徑, 《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“九民紀要”)第一百一十二條的規定著(zhù)實(shí)給擔保權人吃了一顆定心丸:
【重整中擔保物權的恢復行使】重整程序中，要依法平衡保護擔保物權人的合法權益和企業(yè)重整價(jià)值。重整申請受理后，管理人或者自行管理的債務(wù)人應當及時(shí)確定設定有擔保物權的債務(wù)人財產(chǎn)是否為重整所必需。如果認為擔保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的債務(wù)人應當及時(shí)對擔保物進(jìn)行拍賣(mài)或者變賣(mài)，拍賣(mài)或者變賣(mài)擔保物所得價(jià)款在支付拍賣(mài)、變賣(mài)費用后優(yōu)先清償擔保物權人的債權。
在擔保物權暫停行使期間，擔保物權人根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條的規定向人民法院請求恢復行使擔保物權的，人民法院應當自收到恢復行使擔保物權申請之日起三十日內作出裁定。經(jīng)審查，擔保物權人的申請不符合第75條的規定，或者雖然符合該條規定但管理人或者自行管理的債務(wù)人有證據證明擔保物是重整所必需，并且提供與減少價(jià)值相應擔?；蛘哐a償的，人民法院應當裁定不予批準恢復行使擔保物權。擔保物權人不服該裁定的，可以自收到裁定書(shū)之日起十日內，向作出裁定的人民法院申請復議。人民法院裁定批準行使擔保物權的，管理人或者自行管理的債務(wù)人應當自收到裁定書(shū)之日起十五日內啟動(dòng)對擔保物的拍賣(mài)或者變賣(mài)，拍賣(mài)或者變賣(mài)擔保物所得價(jià)款在支付拍賣(mài)、變賣(mài)費用后優(yōu)先清償擔保物權人的債權。
依據該規定第一款, 債權人可以主張抵押物并非重整所必須的財產(chǎn), 并要求拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物并就所得價(jià)款優(yōu)先受償, 該等主張使得抵押物的價(jià)值被低估的可能性大大降低。同時(shí), 《九民紀要》該規定第二款亦明確了恢復行使擔保物權的程序,也極大地降低了擔保權人的維權成本。
神龜雖壽,猶有竟時(shí)?？v觀(guān)人類(lèi)經(jīng)濟史,再偉大的企業(yè)也有壽命,破產(chǎn)法作為現代經(jīng)濟制度的核心,就是給那些或者壽終正寢或者突然死亡的企業(yè)一個(gè)體面、有序的退出經(jīng)濟運作的機會(huì ),避免留下一地雞毛。而在中國國情下, 兩萬(wàn)億負債的恒大的破產(chǎn)與否,更關(guān)系到生民所系和不發(fā)生系統性金融風(fēng)險的底線(xiàn),相信有關(guān)部門(mén)會(huì )特別謹慎。但是正如我們此前幾篇討論恒大的文章中一再強調的,這世界上沒(méi)有大到不能倒的企業(yè),近年的趨勢清楚反映，相對于經(jīng)濟發(fā)展的速度,我國政府現在更重視發(fā)展的質(zhì)量,可持續性與去杠桿和去風(fēng)險, 并未糾纏于一城一池的得失,恒大破產(chǎn)的可能性,值得被認真的研究與對待。
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