具有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)的公司將土地開(kāi)發(fā)權利義務(wù)轉讓給無(wú)開(kāi)發(fā)資質(zhì)企業(yè)或個(gè)人的，不影響轉讓合同的效力。實(shí)際投資方滿(mǎn)足《執行異議和復議規定》第二十八條規定的，有權排除執行。

1. 案涉土地系日月公司通過(guò)網(wǎng)拍摘牌取得的以其下屬全資子公司綠島公司全權負責開(kāi)發(fā)的土地。2011年，日月公司將《成交確認書(shū)》中的權利義務(wù)轉讓給綠島公司，并簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》。之后，綠島公司實(shí)際投資開(kāi)發(fā)并占有案涉土地，但未辦理權屬變更登記。

2. 2013年12月，在日月公司為被執行人的金融借款合同糾紛案件中，長(cháng)沙中院裁定查封日月公司名下的案涉土地使用權。

3. 2015年6月，案外人綠島公司提出執行異議，稱(chēng)案涉土地屬其所有，長(cháng)沙中院裁定駁回綠島公司異議請求。綠島公司提起案外人執行異議之訴。

4. 2015年8月，長(cháng)沙中院一審認為應以國有土地使用權證確定國有土地使用權人，暫不能認定綠島公司為本院所查封土地的所有權人，判決駁回綠島公司訴訟請求。綠島公司上訴至湖南高院。

5. 2017年11月，湖南高院二審認為，日月公司對涉案土地既不享有物權也不享有債權，綠島公司主張其享有排除強制執行的民事權益的理由成立，判決撤銷(xiāo)一審判決，停止對案涉土地的執行。日月公司不服，向最高法院申請再審。

6. 2018年10月，最高法院裁定駁回日月公司的再審申請。

首先，日月公司將《成交確認書(shū)》權利義務(wù)轉讓給綠島明珠公司的行為有效。理由有四：（1）根據國土部門(mén)對綠島公司作出的一系列相關(guān)文件，可以認定轉讓成交確認書(shū)中權利義務(wù)的行為已經(jīng)獲得國土部門(mén)的認可；（2）本案中，日月公司并非直接將案涉土地使用權轉讓給綠島公司，不違反行政法規對于土地轉讓的禁止性規定；（3）本案不屬于《合同法》第79條規定的合同性質(zhì)不得轉讓的情形；（4）國土部門(mén)未追究轉讓《成交確認書(shū)》權利義務(wù)項下的違約責任，不存在轉讓行為屬于以合法形式掩蓋非法目的，轉讓行為無(wú)效的情形。

其次，《國有建設用地使用權出讓合同》有效。日月公司將《成交確認書(shū)》中的權利義務(wù)轉讓給綠島公司的行為合法有效。因此，《國有建設用地使用權出讓合同》為合同當事人的真實(shí)意思表示，沒(méi)有違反法律、行政法規強制性規定，系合法有效的合同。

最后，綠島明珠公司符合《執行異議和復議規定》第二十八條的規定，有權排除執行。首先,綠島公司早在一審法院查封案涉土地之前，就已通過(guò)受讓《成交確認書(shū)》項下權利義務(wù)的方式，與長(cháng)沙市國土資源局簽訂了合法有效的《國有建設用地使用權出讓合同》；其次，綠島公司已實(shí)際占有案涉土地、已足額支付了案涉土地的土地出讓金及相關(guān)稅費；最后，綠島公司非因自身原因未辦理過(guò)戶(hù)登記。

綜上，綠島公司對案涉土地享有足以排除強制執行的民事權益。

北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師、李舒律師的專(zhuān)業(yè)律師團隊辦理和分析過(guò)大量本文涉及的法律問(wèn)題，有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗。大量辦案同時(shí)還總結辦案經(jīng)驗出版了《云亭法律實(shí)務(wù)書(shū)系》，本文摘自該書(shū)系。該書(shū)系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰斗在第一線(xiàn)的專(zhuān)業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實(shí)踐經(jīng)驗。該書(shū)系的選題和寫(xiě)作體例，均以實(shí)際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實(shí)踐需要出發(fā)，為實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難復雜法律問(wèn)題，尋求最直接的解決方案。

一、借名開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的，實(shí)際出資人存在較大的難以確權以及排除強制執行的風(fēng)險。

1. 確權舉證要求高，不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載具有推定的法律效力，也是法定的公示方法。為保護物權穩定性，保護交易安全，除非存在登記錯誤或者其他特定情形并且相關(guān)權利人能夠舉證證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權利狀態(tài)不符、其為該不動(dòng)產(chǎn)物權的真實(shí)權利人，請求確認并排除執行的，法院才有可能在執行異議之訴中，根據《物權法司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條規定，根據不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載認可權利主張者是該不動(dòng)產(chǎn)的真實(shí)所有權人，重新認定標的物的真實(shí)權屬關(guān)系。

2. 法律適用問(wèn)題多，最高法院有觀(guān)點(diǎn)認為，《物權法司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條適用范圍有限，該規定僅適用于繼承未能及時(shí)辦理過(guò)戶(hù)等極少數特殊情形，借名開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)不適用該條規定。不僅如此，我們發(fā)現，申請執行人多引用《物權法》第七條、《民法總則》第三條，論證實(shí)際投資人借用資質(zhì)的行為違反了法律和行政法規的相關(guān)規定，損害公共利益和他人合法權益。借名開(kāi)發(fā)一方明知其行為違法，依然選擇規避相關(guān)法律及行政法規的規定，借用資質(zhì)對土地進(jìn)行開(kāi)發(fā)，對此，借名開(kāi)發(fā)一方應承擔其所實(shí)施的違法行為不受法律保護的風(fēng)險。

二、本所律師認為：不動(dòng)產(chǎn)登記簿僅具有相對的證據效力。人民法院審理確權案件，如果原告舉出的證據足以證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權利狀態(tài)不符，例如買(mǎi)賣(mài)合同書(shū)、支付價(jià)款憑證、委托代購房屋的委托書(shū)、與代理人之間的往來(lái)函件以及證人證言等，足以證明登記簿的記載是錯誤的、原告才是該不動(dòng)產(chǎn)的真實(shí)所有權人，法院即應根據原告舉出的證據確認原告為爭議不動(dòng)產(chǎn)的真實(shí)權利人。法院確認實(shí)際投資人為真實(shí)權利人的確權判決，也就推翻（否定）了不動(dòng)產(chǎn)登記簿的證據效力。在此，唯有人民法院才能否定不動(dòng)產(chǎn)登記簿的證據效力。

三、針對借名開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)，本所律師的建議：

1. 訴訟請求方面，由于執行異議之訴包括對執行過(guò)程中實(shí)體爭議的審理，實(shí)體權利人只有在證明其享有足以排除強制執行的民事權益時(shí)才有權排除執行。因此，借名開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的情形下，實(shí)際投資人在執行異議之訴中請求排除執行的，應當同時(shí)請求對案涉不動(dòng)產(chǎn)請求確權。

2. 法律適用方面，從《執行異議和復議規定》第二十四條、《物權法司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條規定入手，爭取法院適用上述規定；同時(shí)加強對于案件適用《物權法司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條規定、《執行異議和復議規定》第二十五條、《物權法》第七條、《民法總則》第三條的論證，防止案件受上述條文的消極影響，引導法官對于借名開(kāi)發(fā)行為的法律定性。

3. 委托律師提前介入，控制交易流程風(fēng)險。由于借名買(mǎi)房的情形下，實(shí)際投資人請求確權并排除執行的，根據誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的一般原則，法院還要求實(shí)際投資人承擔較高的舉證證明責任。相應地，這就要求實(shí)際投資人在前期借名開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，委托專(zhuān)業(yè)律師介入，最大程度保證簽署的各項文件以及整個(gè)交易流程合法、合規且留痕，最大程度防止后續訴訟過(guò)程中陷入被動(dòng)地位。

4. 對于不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人而言，不動(dòng)產(chǎn)登記不僅關(guān)系到個(gè)人重要的財產(chǎn)，還關(guān)系到市場(chǎng)交易安全。訂立房屋買(mǎi)賣(mài)合同，如果連出賣(mài)人是不是該房屋的真實(shí)所有權人都不清楚就貿然訂立合同，很可能面臨極大的風(fēng)險。訂立購房合同時(shí)，建議買(mǎi)受人要求出賣(mài)人出示產(chǎn)權證、前往不動(dòng)產(chǎn)登記機構查閱登記簿?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記暫行條例》27條規定：“權利人、利害關(guān)系人可以依法查詢(xún)、復制不動(dòng)產(chǎn)登記資料，不動(dòng)產(chǎn)登記機構應當提供?！辟I(mǎi)受人以“利害關(guān)系人”身份向登記機構查詢(xún)，查明出賣(mài)人是登記簿記載的所有權人，就可以放心地簽訂買(mǎi)賣(mài)合同。即使后來(lái)發(fā)現該登記錯誤（出賣(mài)人并不是該房屋的真實(shí)權利人），買(mǎi)受人也可以主張自己屬于“善意買(mǎi)受人”，而獲得善意取得制度（《物權法》106條）的保護。

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類(lèi)案件的審理和裁判中并無(wú)約束力。同時(shí)，尤其需要注意的是，司法實(shí)踐中，每個(gè)案例的細節千差萬(wàn)別，切不可將本文裁判觀(guān)點(diǎn)直接援引。北京云亭律師事務(wù)所執行業(yè)務(wù)部對不同案件裁判文書(shū)的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀(guān)察的視角，并不意味著(zhù)北京云亭律師事務(wù)所執行業(yè)務(wù)部對本文案例裁判觀(guān)點(diǎn)的認同和支持，也不意味著(zhù)法院在處理類(lèi)似案件時(shí)，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）

1. 《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》

第二十四條　對案外人提出的排除執行異議，人民法院應當審查下列內容：

（一）案外人是否系權利人；

（二）該權利的合法性與真實(shí)性；

（三）該權利能否排除執行。

2. 《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理條例》

第五條　設立房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，除應當符合有關(guān)法律、行政法規規定的企業(yè)設立條件外，還應當具備下列條件：

（一）有100萬(wàn)元以上的注冊資本；

（二）有4名以上持有資格證書(shū)的房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)、建筑工程專(zhuān)業(yè)的專(zhuān)職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書(shū)的專(zhuān)職會(huì )計人員。

省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實(shí)際情況，對設立房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的注冊資本和專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規定。

《中國光大銀行股份有限公司長(cháng)沙分行、湖南日月投資有限公司再審審查與審判監督民事裁定書(shū)》【（2018）最高法民申2799號】