北京格韜律師事務(wù)所 作者：楊紅偉 北京格韜律師事務(wù)所執行主任
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私募基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)與綜合托管業(yè)務(wù)解析（修訂版）
一、源起與背景
《中華人民共和國證券投資基金法》（下稱(chēng)：“《基金法》”）第一百零二條規定：“基金管理人可以委托基金服務(wù)機構代為辦理基金的份額登記、核算、估值、投資顧問(wèn)等事項，基金托管人可以委托基金服務(wù)機構代為辦理基金的核算、估值、復核等事項，但基金管理人、基金托管人依法應當承擔的責任不因委托而免除?！?/p>
為鼓勵支持基金管理人專(zhuān)注核心投研業(yè)務(wù)能力，提高核心競爭力，特色化、差異化發(fā)展，降低運營(yíng)成本，促進(jìn)基金管理人業(yè)務(wù)外包服務(wù)規范開(kāi)展，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì )（下稱(chēng)：“協(xié)會(huì )”）制定了《基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)指引》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指引》），于2015年2月1日正式實(shí)施。
二、私募基金外包服務(wù)的內涵與外延
（一）內涵
依據《基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)指引（試行）》（下稱(chēng)“《外包指引》”）第二條規定是指為基金管理人提供銷(xiāo)售、銷(xiāo)售支付、份額登記、估值核算、信息技術(shù)系統等業(yè)務(wù)的服務(wù)。
（二）外延
基金銷(xiāo)售業(yè)務(wù)：依據《〈基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)指引（試行）〉相關(guān)問(wèn)題解答（一）》（下稱(chēng)：《外包指引解答一》）是指宣傳推介基金，發(fā)售基金份額（權益），辦理基金份額（權益）認/申購（認繳）、分紅、贖回（退出）等活動(dòng)。
基金銷(xiāo)售支付業(yè)務(wù)：依據《外包指引解答一》是指為基金銷(xiāo)售機構提供支付結算服務(wù)的機構，包括符合《證券投資基金銷(xiāo)售管理辦法》規定的商業(yè)銀行和支付機構。
份額登記業(yè)務(wù)：依據《外包指引解答一》是指從事基金份額登記過(guò)戶(hù)、存管、結算等活動(dòng)，其基本職責包括：建立并管理投資人的基金賬戶(hù)、負責基金份額的登記及資金結算、建立并保管基金份額持有人名冊、基金認（申）購及贖回等交易確認、代理發(fā)放紅利以及法律法規或外包協(xié)議規定的其他職責。
估值核算業(yè)務(wù)：依據《外包指引解答一》是指從事基金估值、會(huì )計核算及相關(guān)信息披露等活動(dòng)，其基本職責包括：開(kāi)展基金會(huì )計核算、估值、報表編制、信息披露，相關(guān)數據報送與報告，相關(guān)業(yè)務(wù)資料的保存管理，配合會(huì )計師事務(wù)所審計以及法律法規或外包協(xié)議規定的其他職責。
信息技術(shù)系統服務(wù)：依據《外包指引解答一》是指為基金管理人、基金托管人和其他基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)機構提供基金業(yè)務(wù)核心應用系統、信息系統運營(yíng)維護、信息系統安全保障和第三方電子商務(wù)平臺等服務(wù)。
投資顧問(wèn)服務(wù)：依據《基金法》第九十七條、第一百零一條、《證券投資顧問(wèn)業(yè)務(wù)暫行辦法》、《證券、期貨投資咨詢(xún)管理暫行辦法》是指為基金管理人提供證券、證券相關(guān)產(chǎn)品、期貨投資咨詢(xún)服務(wù)。
評價(jià)服務(wù)：依據《基金法》第九十七條、一百零六條，是指為基金管理人提供基金風(fēng)險、基金收益、基金風(fēng)格、基金成本、基金業(yè)績(jì)來(lái)源、基金管理人的投資能力、內部控制評價(jià)報告等評價(jià)服務(wù)。
其他外包服務(wù)：依據《外包指引解答一》是指為基金管理人提供風(fēng)險管理、銷(xiāo)售后臺系統、投資交易系統等服務(wù)，但應在滿(mǎn)足《基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)指引（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指引》）的相關(guān)要求前提下。
三、私募基金外包服務(wù)機構的入會(huì )原則
1、《基金法》第一百零八條第二款規定：“基金管理人、基金托管人應當加入基金行業(yè)協(xié)會(huì )，基金服務(wù)機構可以加入基金行業(yè)協(xié)會(huì )?！?/p>
2、2015年2月9日，《外包指引解答一》第二條這樣表述：“為私募基金管理人提供銷(xiāo)售、銷(xiāo)售支付、份額登記、估值核算、信息技術(shù)系統等業(yè)務(wù)的所有問(wèn)答1中涉及的基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)機構應到基金業(yè)協(xié)會(huì )辦理備案?！?/p>
3、2015年4月24日，基金業(yè)協(xié)會(huì )公示首批私募基金外包服務(wù)機構在其官方網(wǎng)站這樣說(shuō)明：“需要說(shuō)明的是，基金業(yè)協(xié)會(huì )對私募基金外包業(yè)務(wù)備案是“好人舉手”，不是行政審批，外包服務(wù)機構可自愿到協(xié)會(huì )備案系統填報相關(guān)資料，對于各項材料齊備的，協(xié)會(huì )準予備案。下一步，協(xié)會(huì )將通過(guò)信息披露的方式，公示私募產(chǎn)品外包服務(wù)信息。此項工作是協(xié)會(huì )日常性自律服務(wù)工作，新的外包服務(wù)機構完成備案程序后將陸續公示?！?/p>
結論：基金服務(wù)服務(wù)機構在入會(huì )原則上有別于基金管理人和基金托管人的強制入會(huì )原則，采自愿入會(huì )原則，也可以通俗地稱(chēng)為“好人舉手”的原則，這包含二個(gè)層面的意思：一是基金外包服務(wù)外部服務(wù)機構是否入會(huì )由其自愿選擇，二是一旦自愿入會(huì )，就是該服務(wù)機構的一種自律承諾，應當接受協(xié)會(huì )的自律監管，接受向社會(huì )公示的義務(wù)。因此，協(xié)會(huì )《外包指引解答一》第二條的表述錯誤。
四、私募基金綜合托管業(yè)務(wù)資格
1、合法性存疑的行政許可
證監會(huì )2016年6月《機構監管情況通報：機構部督促部分證券公司規范開(kāi)展私募基金綜合服務(wù)》：“大部分證券公司能夠圍繞證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)延伸提供產(chǎn)品備案、交易系統、估值核算等服務(wù)。但也有一些證券公司簡(jiǎn)單認為，現有安排下投?；鸸緦ζ浞?wù)方案出具評估意見(jiàn)，就是授予其包括基金托管在內的各類(lèi)業(yè)務(wù)資格，因此在未經(jīng)我會(huì )許可取得基金托管資格的情況下，對外宣稱(chēng)擔任私募基金托管人，收取托管費用，與《證券投資基金法》關(guān)于基金托管人的規定存在沖突。個(gè)別公司甚至為私募期貨投資基金、私募藝術(shù)品投資基金等提供所謂“托管”服務(wù)，嚴重偏離了證券公司圍繞證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)延伸開(kāi)展證券業(yè)務(wù)相關(guān)服務(wù)的初衷?！边@段話(huà)表明：
（1）私募基金綜合托管業(yè)務(wù)是證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)的延伸；
（2）私募基金綜合托管業(yè)務(wù)指提供私募基金產(chǎn)品備案、交易系統、估值核算等服務(wù)；
（3）私募基金綜合托管業(yè)務(wù)不同于私募基金托管（一個(gè)是證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)的延伸，與私募基金外包服務(wù)實(shí)際工作內容具有重疊性，一個(gè)是《證券投資基金法》規定的具有法定監管職責的私募基金活動(dòng)參與主體，切勿將私募基金綜合托管業(yè)務(wù)資格混同于私募基金托管資格）。
既然證監會(huì )將私募基金綜合托管綜合業(yè)務(wù)解釋為證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)的延伸，那么依據《中華人民共和國證券法》第一百二十五條規定，私募基金綜合托管業(yè)務(wù)應當屬于行政許可。
可問(wèn)題是：
（1）中國證券監督管理委員會(huì )，證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)與私募基金綜合托管業(yè)務(wù)（私募基金服務(wù)業(yè)務(wù)）存在著(zhù)明顯的區別，將私募基金服務(wù)業(yè)務(wù)解釋為證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)明顯失當，存在隨意擴張行政權力之嫌，有違依法行政原則；
（2）《中華人民共和國證券投資基金法》是規范基金相事項及基金服務(wù)業(yè)務(wù)的專(zhuān)門(mén)法律，并沒(méi)有對私募基金服務(wù)業(yè)務(wù)規定行政許可；
（3）依據《中華人民共和國行政許可法》的規定，國務(wù)院部委無(wú)上位法依據，無(wú)權設定行政許可。
2、行政委托
根據【2014】1172號證監會(huì )證券基金機構部部函《關(guān)于做好私募證券投資基金綜合托管業(yè)務(wù)資格及客戶(hù)資金支付消費服務(wù)監管工作的函》，證監會(huì )以行政委托方式將私募基金綜合托管業(yè)務(wù)資格的行政許可審批事項委托給中國證券投資者保護基金有限責任公司行使。2014年9月9日，中國證券投資者保護基金有限責任公司向各證券公司發(fā)出證保發(fā)【2014】95號文件，明確由其行使私募基金綜合托管行政許可的受理、評估、核準。核準后出具證保函〔201X〕XX 號中國證券投資者保護基金公司《關(guān)于XX證券股份有限公司開(kāi)展私募基金綜合托管業(yè)務(wù)的無(wú)異議函》。
五、私募基金托管人委托外包
1、基金托管人的法定職責
依據《基金法》第三十六條規定，基金托管人的法定職責包括：（一）安全保管基金財產(chǎn)；（二）按照規定開(kāi)設基金財產(chǎn)的資金賬戶(hù)和證券賬戶(hù)；（三）對所托管的不同基金財產(chǎn)分別設置賬戶(hù)，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立；（四）保存基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料；（五）按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時(shí)辦理清算、交割事宜；（六）辦理與基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)的信息披露事項；（七）對基金財務(wù)會(huì )計報告、中期和年度基金報告出具意見(jiàn)；（八）復核、審查基金管理人計算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價(jià)格；（九）按照規定召集基金份額持有人大會(huì )；（十）按照規定監督基金管理人的投資運作；（十一）國務(wù)院證券監督管理機構規定的其他職責。
私募基金托管人義務(wù)為：上述法定職責（法定職責不可棄)+基金合同約定義務(wù)。上述法定義務(wù)中（六）的規定具有一定模糊性，需要在基金合同中予以厘清，包括信息披露的范圍、對象、方式。（九）（十）規定具有一定模糊性，需要要基金合同中約定具有可操作性?xún)热?，特別是“投資運作”中所指“運作”。按照實(shí)際商業(yè)慣例，運作對于證券投資基金而言，指投資是否符合合同約定的投資對象、種類(lèi)、幅度等。對于股權投資基金，只要按照基金合同約定的金額、對象、時(shí)間完成投資即視為完成投資運作義務(wù)，托管人并不具有監督被投資企業(yè)具體資金運用及運營(yíng)狀況的義務(wù)。
2、基金托管人委托外包
《基金法》第一百零一條規定：“基金管理人可以委托基金服務(wù)機構代為辦理基金的份額登記、核算、估值、投資顧問(wèn)等事項，基金托管人可以委托基金服務(wù)機構代為辦理基金的核算、估值、復核等事項，但基金管理人、基金托管人依法應當承擔的責任不因委托而免除”。此處，基金托管人的外包業(yè)務(wù)中的“核算、估值、復核等事項”是指《基金法》第三十六條規定的其法定職責中的事項。
六、私募基金托管業(yè)務(wù)與私募基金外包服務(wù)間的關(guān)系
1、基金管理人與基金托管人簽訂了單純的《基金托管協(xié)議》；
2、基金管理人與基金托管人簽訂的《基金托管協(xié)議》包含了為基金管理人提供外部服務(wù)的內容。凡《基金托管協(xié)議》中超出基金托管人法定職責而由基金托管人為基金管理人提供的服務(wù)，均屬于基金服務(wù)外包業(yè)務(wù)，該基金外包服務(wù)應當重新簽訂另外一份合同。
3、基金管理人與基金托管人簽訂了《基金托管協(xié)議》，也簽訂了關(guān)于基金服務(wù)外包的協(xié)議。需要注意的是，基金服務(wù)外包協(xié)議如本文【行政服務(wù)】部分所述，也應當依法依規進(jìn)行業(yè)務(wù)隔離，以防范利益沖突與利益輸送。
七、《私募基金登記法律意見(jiàn)書(shū)》中外包服務(wù)的確定及論證
1、基金外包服務(wù)的確定
凡超出基金托管人法定職責的，由基金托管人或第三方向基金管理人提供的與基金運營(yíng)相關(guān)的服務(wù)，均屬于基金外包服務(wù)，應當在《私募基金登記法律意見(jiàn)書(shū)》中如實(shí)說(shuō)明。
2、 《私募基金登記法律意見(jiàn)書(shū)》中外包服務(wù)的論證
我們建議，基金管理人一般情況下，應當選擇在協(xié)會(huì )備案的基金外包服務(wù)機構。根據協(xié)會(huì )的反饋，基金管理人應當對基金外包服務(wù)的潛在風(fēng)險進(jìn)行說(shuō)明。這就涉及一個(gè)論證的問(wèn)題，主要從如下方面進(jìn)行論證：
（1）基金外包服務(wù)機構是否在協(xié)會(huì )備案。
（2）基金管理人是否與基金外包服務(wù)機構簽訂了書(shū)面合同，并在合同中約定：未經(jīng)基金管理人同意，外包機構不得將已承諾的基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)轉包或變相轉包。
（3）基金管理人開(kāi)展業(yè)務(wù)外包是否制定了相應的風(fēng)險管理框架及制度，是否根據審慎經(jīng)營(yíng)原則制定其業(yè)務(wù)外包實(shí)施規劃，外包活動(dòng)范圍是否與其經(jīng)營(yíng)水平相適宜。
（4）基金外包服務(wù)機構在開(kāi)展外包業(yè)務(wù)的同時(shí)，提供托管服務(wù)的，是否設立專(zhuān)門(mén)的團隊與業(yè)務(wù)系統，外包業(yè)務(wù)與基金托管業(yè)務(wù)團隊之間是否建立必要的業(yè)務(wù)隔離，是否有效防范潛在的利益沖突。
（5）基金外包服務(wù)所涉及的基金資產(chǎn)和客戶(hù)資產(chǎn)是否獨立于外包機構的自有財產(chǎn)?；鹜獍?wù)機構是否對提供外包業(yè)務(wù)所涉及的基金資產(chǎn)和客戶(hù)資產(chǎn)實(shí)行嚴格的分賬管理，保證提供外包業(yè)務(wù)的不同基金資產(chǎn)和客戶(hù)資產(chǎn)之間、外包業(yè)務(wù)所涉基金資產(chǎn)和客戶(hù)資產(chǎn)與外包機構其他業(yè)務(wù)之間的賬戶(hù)設置相互獨立，確?；鹳Y產(chǎn)和客戶(hù)資產(chǎn)的安全、獨立，任何單位或者個(gè)人不得以任何形式挪用基金資產(chǎn)和客戶(hù)資產(chǎn)。
（6）基金外包服務(wù)機構的運營(yíng)能力：如人員儲備、軟硬件設施、專(zhuān)業(yè)能力、誠信狀況、過(guò)往業(yè)績(jì)等情況；
（7）基金外包服務(wù)機構是否建立防火墻制度、業(yè)務(wù)隔離制度以進(jìn)行風(fēng)險控制、防范利益沖突與輸送。
隨著(zhù)基金業(yè)協(xié)會(huì )對私募基金管理人登記時(shí)實(shí)際運營(yíng)的資金實(shí)力、經(jīng)驗能力、專(zhuān)業(yè)能力、人員結構等要求的提高，私募基金管理人基本的財務(wù)、行政、研究、風(fēng)控、投資能力等核心關(guān)鍵業(yè)務(wù)板塊在滿(mǎn)足基礎業(yè)務(wù)能力的前提下，才可進(jìn)行適當外包。
八、幾個(gè)需要注意的問(wèn)題
1、《外包指引》第十二條第二款規定：辦理私募基金銷(xiāo)售、銷(xiāo)售支付業(yè)務(wù)的機構開(kāi)立銷(xiāo)售結算資金歸集賬戶(hù)的，應由監督機構負責實(shí)施有效監督，在監督協(xié)議中明確保障投資者資金安全的連帶責任條款。
《外包指引》第十四條規定：第十二條和第十三條所述監督機構為中國證券登記結算有限責任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國結算）和獲得公開(kāi)募集證券投資基金銷(xiāo)售業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行或證券公司。
2、《外包指引》第十二條第三款規定：開(kāi)展基金銷(xiāo)售業(yè)務(wù)的各參與方應簽署書(shū)面協(xié)議明確各方權責。協(xié)議內容應包括對基金持有人的持續服務(wù)責任、反洗錢(qián)義務(wù)履職及責任劃分、基金銷(xiāo)售信息交換及資金交收權利義務(wù)等。
3、《外包指引》第十三條第三款規定：私募投資基金管理人自行辦理基金份額（權益）登記，并以自身名義開(kāi)立注冊登記賬戶(hù)的，應由監督機構負責實(shí)施有效監督，在監督協(xié)議中明確保障投資者資金安全的連帶責任條款。
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