大隊長(cháng)金融 作者：楊培明
來(lái)源：大隊長(cháng)金融（ID：captain_financial）
2021年7月30日, 司法部發(fā)布《中華人民共和國仲裁法(修訂)(征求意見(jiàn)稿)》(“《征求意見(jiàn)稿》”), 《仲裁法》自1995年9月1日施行起, 歷經(jīng)2009年和2017年兩次個(gè)別條款修改后, 終于在千呼萬(wàn)喚中迎來(lái)了本次“大改”。細讀《征求意見(jiàn)稿》, 不難發(fā)現起草者在國內和域外仲裁制度接軌上的煞費苦心, 但也就個(gè)別問(wèn)題未來(lái)的司法實(shí)踐難免令人心生疑竇, 本文將結合《征求意見(jiàn)稿》的亮點(diǎn)和疑問(wèn), 談?wù)劇墩髑笠庖?jiàn)稿》對未來(lái)仲裁司法實(shí)踐的影響。
更“容易”有效的仲裁條款和更“搶手”的仲裁管轄權
較之域外仲裁, 《仲裁法》對于仲裁條款效力的審查毫無(wú)疑問(wèn)是極為嚴格的。沒(méi)有約定仲裁機構無(wú)效, 約定多個(gè)仲裁機構無(wú)效, 約定“或仲或訴”無(wú)效, 似乎沒(méi)有哪個(gè)域外仲裁制度會(huì )對仲裁條款提出這么多要求, 因此本次《征求意見(jiàn)稿》很顯然也希望能夠為“仲裁條款”松綁。
雖然最高院早已確立只要能夠推定出唯一、確定的仲裁機構, 即便仲裁條款中寫(xiě)錯仲裁機構名稱(chēng)仍然有效的裁判規則, 但《征求意見(jiàn)稿》顯然不滿(mǎn)足于此, 干脆直接“刪除”了“選定的仲裁委員會(huì )”, 即仲裁條款以后只需要有“仲裁的意思表示”, 甚至可以不約定“仲裁機構”。
既然不需要寫(xiě)仲裁機構, 那么也就不怕多寫(xiě)、少寫(xiě)或者寫(xiě)錯了, 為了盡可能讓仲裁條款有效, 《征求意見(jiàn)稿》可謂煞費苦心。但隨之而來(lái)的問(wèn)題就是, 如果多寫(xiě)、少寫(xiě)或者寫(xiě)錯的話(huà), 究竟誰(shuí)來(lái)管轄仲裁案件呢？
《征求意見(jiàn)稿》對這個(gè)問(wèn)題的回答看似復雜, 但實(shí)際一言以蔽之就是“搶”, 畢竟無(wú)論是仲裁機構約定不清, 卻清晰約定仲裁規則的情況, 或是雙方當事人在發(fā)生矛盾后還能就仲裁機構達成補充協(xié)議的情況, 在實(shí)踐中都不常見(jiàn)。所以, 《征求意見(jiàn)稿》第三十五條的實(shí)質(zhì)就是“先立案的仲裁機構”管轄的原則:
約定不清的, 最先立案的仲裁機構受理;
沒(méi)約定的, 共同住所地的仲裁機構受理, 此處《征求意見(jiàn)稿》雖然沒(méi)有言明, 但對于北京、上海這類(lèi)有多個(gè)仲裁機構的城市, 其實(shí)依然暗含著(zhù)最先立案的仲裁機構受理的情況;
沒(méi)約定的, 也沒(méi)共同住所地的, 最先立案的第三地仲裁機構受理。
讀到此處, 不難發(fā)現, 《征求意見(jiàn)稿》絞盡腦汁讓仲裁條款盡可能有效, 看似“減負”, 但實(shí)則對仲裁條款的起草者提出了更高的要求, 因為一旦仲裁條款沒(méi)有約定明確的仲裁機構, 那么發(fā)生爭議時(shí)就很可能陷入與對方比誰(shuí)先提起仲裁的境地, 這對于很多企業(yè)或機構都是難以接受的。當然, 《征求意見(jiàn)稿》的規定同時(shí)也對仲裁機構提出了更高的要求, 只有更快地立案, 才能“搶”到更多的案件。
當然, 《征求意見(jiàn)稿》還留下了幾處疑問(wèn), 第三十五條既然試圖在確定仲裁機構時(shí)建立類(lèi)似于“地域管轄”的制度, 那么仲裁機構的分支機構應該如何確定其管轄范圍呢? 舉例而言, 當兩家上海的公司發(fā)生爭議時(shí), 共同住所地的仲裁機構是否包括中國國際經(jīng)濟貿易委員會(huì )上海分會(huì )呢? 進(jìn)一步地, 本條的仲裁機構是否包括“外國仲裁機構在中華人民共和國領(lǐng)域內設立業(yè)務(wù)機構”也應當予以明確, 舉例而言當一家深圳公司和美國公司發(fā)生爭議時(shí), 第三地仲裁機構是否包括香港國際仲裁中心上海代表處呢? 這些細節問(wèn)題恐怕還要留待《征求意見(jiàn)稿》在后續修改中予以解決, 或是等待未來(lái)由國務(wù)院根據《征求意見(jiàn)稿》第十二條進(jìn)一步制定《仲裁機構登記管理辦法》來(lái)予以明確了。
至于“或仲或訴”的條款是否有效的問(wèn)題, 考慮到最高院此前認為當事人可以選擇仲裁或訴訟的約定不構成對于仲裁的明確意思表示, 而《征求意見(jiàn)稿》仍然保留“請求仲裁的意思表示”作為仲裁條款的必備要件, 因此僅就《征求意見(jiàn)稿》的內容而言, 認為“或仲或訴”的條款此后有效的依據尚不充分。當然, 畢竟這類(lèi)條款中也提及“提起仲裁”, 所以在未來(lái)法院是否會(huì )學(xué)習域外經(jīng)驗, 給這類(lèi)仲裁條款放行仍在未定之數。
管轄權異議，仲裁庭處理“前置”
仲裁協(xié)議的效力是仲裁案件審理的基礎, 也是仲裁裁決的基礎, 因此作為仲裁司法審查的重要部分, 申請確認仲裁協(xié)議效力程序在實(shí)踐中一直受到廣泛關(guān)注。
對比《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問(wèn)題的解釋》(“《仲裁司法解釋》”)和《征求意見(jiàn)稿》就可以發(fā)現, 《征求意見(jiàn)稿》對現行制度的修改包括:
縮短提出管轄權異議的期限
將提出管轄權異議的期限從“首次開(kāi)庭前”縮短為“答辯期限內”， 考慮到仲裁組庭、排期開(kāi)庭等客觀(guān)因素, 被申請人判斷是否提起管轄權異議的時(shí)間至少被壓縮了1-2個(gè)月, 實(shí)踐中很有可能出現不管是否有道理, 管轄權異議“先提為敬”以免錯過(guò)時(shí)限的情況, 這點(diǎn)在同樣以答辯期為限的訴訟管轄權異議中就極為常見(jiàn)。
仲裁庭處理管轄權問(wèn)題前置
根據《仲裁司法解釋》的規定, 只要在開(kāi)庭前提出過(guò)管轄權異議, 被申請人就可以向法院申請確認仲裁協(xié)議的效力, 但《征求意見(jiàn)稿》第二十八條明確規定, 當事人未經(jīng)前款規定程序直接向人民法院提出異議的，人民法院不予受理, 即必須等仲裁庭對管轄權問(wèn)題作出決定, 當事人才能提請法院審查仲裁協(xié)議效力和管轄問(wèn)題, 即仲裁庭對于管轄權問(wèn)題的處理結果成為了前置程序。
仲裁庭先處理但不“終局”
根據《仲裁司法解釋》的規定, 仲裁機構對仲裁協(xié)議的效力作出決定后，當事人向人民法院申請確認仲裁協(xié)議效力或者申請撤銷(xiāo)仲裁機構的決定的，人民法院不予受理, 換言之如果不考慮撤銷(xiāo)仲裁裁決的問(wèn)題, 仲裁機構對管轄問(wèn)題作出的決定是終局的, 但《征求意見(jiàn)稿》第二十八條設置了法院程序對仲裁庭的決定進(jìn)行司法審查, 并且該等審查是可以復議的。
仲裁地中級人民法院管轄
根據《仲裁司法解釋》的規定, 確認仲裁協(xié)議效力案件由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構所在地的中級人民法院管轄, 但《征求意見(jiàn)稿》第二十八條將管轄法院修改為仲裁地中級人民法院, 進(jìn)一步地根據《征求意見(jiàn)稿》第二十七條的規定, 仲裁地有約定從約定, 沒(méi)約定以管理案件的仲裁機構所在地為仲裁地, 因此《征求意見(jiàn)稿》實(shí)際賦予了雙方當事人通過(guò)約定仲裁地的方式約定仲裁協(xié)議效力案件管轄的權利。
從上述修改來(lái)看, 《征求意見(jiàn)稿》看似以“仲裁庭處理”作為前置程序, 實(shí)現了仲裁庭自裁管轄, 放權給仲裁庭; 但如果考慮仲裁庭作出決定后的司法審查及其復議程序, 《征求意見(jiàn)稿》卻又似乎加強了對于仲裁條款的司法審查力度, 在收與放之間形成新的微妙平衡。
并且, 雖然《征求意見(jiàn)稿》明確規定人民法院的審查不影響仲裁程序的進(jìn)行, 但在實(shí)踐中并不排除仲裁庭考慮到仲裁條款是否有效是撤銷(xiāo)仲裁裁決的事由, 等待法院的裁定后再實(shí)質(zhì)性審理仲裁案件的可能, 因此《征求意見(jiàn)稿》雖想放權, 但實(shí)際結果如何, 仍猶未可知。
同樣的“從隨主走”，但與民法典擔保篇司法解釋存在沖突
“從隨主走”是從《擔保法》時(shí)期就開(kāi)始的司法實(shí)踐, 但該等司法實(shí)踐當初僅局限于法院訴訟的管轄條款, 并不及于仲裁條款, 導致主從合同約定的爭議解決方式不同、約定的仲裁機構不一致的情況下, 債權人很可能需要經(jīng)多個(gè)程序, 才能實(shí)現其債權及其擔保物權, 在浪費大量司法資源的同時(shí), 也使得債權人產(chǎn)生了很大的訴訟費、仲裁費支出。進(jìn)入《民法典》時(shí)代后, 最高院頒布《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>擔保部分的解釋》(“《民法典擔保篇司法解釋》”)將“從隨主走”的適用范圍拓寬至“爭議解決方式或者管轄法院”, 但是我們仔細比較《民法典擔保篇司法解釋》第二十一條和《征求意見(jiàn)稿》第二十四條的規定卻發(fā)現兩者存在一定沖突。
雖然同樣是“從隨主走”, 《民法典擔保篇司法解釋》其實(shí)區分了兩種不同的情形, 即同時(shí)起訴債務(wù)人和擔保人和僅起訴保證人, “從隨主走”的原則僅適用于同時(shí)起訴債權人和擔保人的情況, 如果僅起訴保證人, 仍然需要根據保證合同約定的爭議解決方式確定主管和管轄事項。但《征求意見(jiàn)稿》卻并沒(méi)有作上述兩種情況的區分, 即只要主合同約定了仲裁條款, 哪怕是僅對保證人提起仲裁, 仍然需要按照主合同的仲裁條款確定管轄。這就導致了在僅起訴保證人的情況下, 兩者對于案件的管轄問(wèn)題會(huì )給出截然不同的結論:
我們認為 “從隨主走”的規定本身就是為了實(shí)現同時(shí)審理主從合同糾紛, 而在犧牲部分“意思自治”上追求“司法效率”的體現, 那么在當事人已經(jīng)作出選擇, 僅向從合同當事人提起仲裁的情況下, 我們也應當尊重當事人的意思自治, 即僅以從合同的約定確定案件的爭議解決方式, 因此較之《征求意見(jiàn)稿》的規定, 我們更傾向于《民法典擔保篇司法解釋》的規定。
仲裁庭審查保全，仲裁庭權限的進(jìn)一步擴張
無(wú)論是訴訟或是仲裁, 保全都是當事人最關(guān)心的話(huà)題。但由于仲裁機構對于保全與否并沒(méi)有決定權, 因此在司法實(shí)踐中, 仲裁機構所扮演的僅僅只是向法院轉遞保全申請的“信使”角色, 是否同意保全、如何執行保全均在法院的職權范圍內?；谶@個(gè)情況, 《征求意見(jiàn)稿》在“臨時(shí)措施”章節對現有制度進(jìn)行了“大刀闊斧”的修改, 簡(jiǎn)而言之就是在原有的制度基礎上, 賦予了仲裁庭保全措施的審查權利(訴前保全除外)。
根據《征求意見(jiàn)稿》第四十七條的規定, 當事人向人民法院提出保全措施申請的, 人民法院應當依照相關(guān)法律規定及時(shí)作出保全措施。當事人向仲裁庭申請保全措施的，仲裁庭應當及時(shí)作出決定，并要求當事人提供擔保。保全決定經(jīng)由當事人或者仲裁機構提交有管轄權的人民法院后，人民法院應當根據相關(guān)法律規定及時(shí)執行, 換言之當事人可以選擇是向法院還是向仲裁庭申請保全, 仲裁庭有權決定是否采取保全措施, 但仲裁庭作出決定后, 該等保全措施的執行最終仍將由法院完成。
另外, 根據《征求意見(jiàn)稿》第四十六條的規定, 當事人提起仲裁后申請保全措施的, 可以直接向被保全財產(chǎn)所在地、證據所在地、行為履行地、被申請人所在地或者仲裁地的人民法院提出, 較之目前的司法實(shí)踐, 《征求意見(jiàn)稿》增加了仲裁地法院管轄仲裁保全, 如上文所述, 考慮到仲裁地可以約定, 因此也增加了當事人通過(guò)約定仲裁地, 約定仲裁保全管轄法院的可能性。
當然, 《征求意見(jiàn)稿》在賦予仲裁庭決定仲裁保全的權力的同時(shí), 也有可能引發(fā)一系列問(wèn)題, 亟需在《征求意見(jiàn)稿》或后續司法解釋中完善, 例如在仲裁庭決定不采取保全措施的情況下, 當事人是否還可以向法院申請保全措施; 仲裁庭接受保全擔保的標準是什么, 是否參照法院標準; 在仲裁保全的情況下, 如果被申請人想要替換原保全對象, 仲裁庭是否有權對是否同意替換作出決定等等問(wèn)題。
全新的撤裁程序，重構的程序和事由
勝訴方不希望因為仲裁程序瑕疵而前功盡棄, 敗訴方也希望能夠找到仲裁程序瑕疵力挽狂瀾, 因此雖然實(shí)踐中仲裁裁決被撤銷(xiāo)的概率很低, 但撤銷(xiāo)仲裁裁決的程序卻依然是各界關(guān)注的重點(diǎn), 《征求意見(jiàn)稿》結合現有司法實(shí)踐中的問(wèn)題, 對撤銷(xiāo)仲裁裁決的事由和程序都進(jìn)行了修訂和明確。整體而言, 我們認為《征求意見(jiàn)稿》的修改更加體現了撤裁案件法院僅審查程序問(wèn)題, 實(shí)體問(wèn)題尊重仲裁庭的原則。
在目前的司法實(shí)踐中, “隱瞞了足以影響公正裁決的證據”是敗訴方最常使用的撤裁理由, 也是在認定上爭議最大的事項。隱瞞證據看似是一個(gè)程序性事項, 但舉證責任分配, 各方的舉證是否充分又在仲裁庭對于實(shí)體問(wèn)題的裁量權范圍之內, 因此在撤銷(xiāo)仲裁裁決案件中時(shí)有尺度不同的案例出現。雖然《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執行案件若干問(wèn)題的規定》第十六條對“隱瞞了足以影響公正裁決的證據的”情形進(jìn)行了規定（雖然是仲裁裁決執行問(wèn)題, 但通常法院在審理撤銷(xiāo)仲裁裁決案件時(shí)也會(huì )參照該等標準）, 但究竟什么證據屬于“認定案件基本事實(shí)的主要證據”本身就有涉及仲裁庭實(shí)體問(wèn)題之嫌, 因此并不能很好解決該等事項的審查經(jīng)常僭越仲裁庭對實(shí)體問(wèn)題的裁量權的情況。
所以, 《征求意見(jiàn)稿》將“對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據”修改為了“裁決因惡意串通、偽造證據等欺詐行為取得”, 其實(shí)很大程度上是為了進(jìn)一步保護仲裁庭在實(shí)體問(wèn)題的裁量權, 更加明確撤銷(xiāo)仲裁裁決法院僅審查程序問(wèn)題的原則。
除撤銷(xiāo)仲裁裁決事項外, 《征求意見(jiàn)稿》對撤銷(xiāo)仲裁裁決案件中法院指定仲裁庭重新仲裁的情況進(jìn)行了明確的規定。
對比《征求意見(jiàn)稿》和《仲裁司法解釋》第二十一條的內容, 可以發(fā)現在撤裁事項中已經(jīng)取消“隱瞞了足以影響公正裁決的證據”的情況下, 重新仲裁的情況修改為了“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序”(對應“裁決因惡意串通、偽造證據等欺詐行為取得”的撤裁事項)、“被申請人沒(méi)有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見(jiàn)的”和“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序”三個(gè)撤裁事項。較之此前的規定, 上述事項均為明顯的程序瑕疵, 且均能夠通過(guò)重新仲裁進(jìn)行糾正, 更體現了仲裁司法審查不過(guò)度介入的精神。
當然, 重新仲裁機制在《仲裁法》時(shí)期就已經(jīng)存在, 但法院在發(fā)現重新仲裁事項中往往仍然會(huì )選擇直接撤銷(xiāo)仲裁裁決, 因此實(shí)踐中其實(shí)并不常見(jiàn)。從《征求意見(jiàn)稿》的措辭來(lái)看, 法院對于交由仲裁庭重新仲裁或是繼續撤銷(xiāo)仲裁裁決程序仍有自由裁量權, 因此即便是《征求意見(jiàn)稿》通過(guò)后, 重新仲裁是否會(huì )在實(shí)踐中得到廣泛運用, 仍有相當的不確定性。
結語(yǔ)
囿于篇幅原因, 我們僅選擇了在實(shí)務(wù)中最常會(huì )遇見(jiàn)的問(wèn)題進(jìn)行了分析, 但《征求意見(jiàn)稿》的修改絕不僅如此, 《征求意見(jiàn)稿》在臨時(shí)仲裁、不予執行等多個(gè)方面還有很多顯著(zhù)的修改。不難發(fā)現, 《征求意見(jiàn)稿》大刀闊斧的修改均彰顯了接軌國際仲裁的決心, 但《仲裁法》過(guò)去27年的司法實(shí)踐對法院、律師甚至是仲裁員留下的影響卻也難以忽略, 因此較之國際仲裁, 與其說(shuō)是規則的差別, 更不如說(shuō)是理念的差別, 因此無(wú)論《征求意見(jiàn)稿》的內容在正式稿中能夠體現多少, 我們都希望《仲裁法》的修改能夠給中國仲裁帶來(lái)新的活力, 從理念、實(shí)踐上真正與國際接軌。
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