保全與執行 作者：李舒、唐青林、李元元
來(lái)源：保全與執行（ID：ZhixingLaw）
土地使用權實(shí)際權利人有權要求排除名義權利人的債權人對土地使用權的強制執行
閱讀提示：合作開(kāi)發(fā)是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的常見(jiàn)模式之一，而之所以采用合作開(kāi)發(fā)的模式，往往是有土地使用權的缺錢(qián)，有錢(qián)的缺土地使用權。當控制土地使用權的一方在當地擁有廣泛的人脈資源時(shí)，為推進(jìn)開(kāi)發(fā)過(guò)程中各項審批手續的辦理，往往傾向于將土地使用權及各項項目開(kāi)發(fā)所需的證件都辦理在原土地使用權人一方。但實(shí)際上，合作雙方可能早已約定，項目所有收益歸出資一方所有。此時(shí)，名義上登記為土地使用權一方的債權人，申請對土地使用權進(jìn)行強制執行，實(shí)際投資人能夠要求排除強制執行嗎？
裁判要旨
合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項目中，雙方協(xié)議約定項目所有收益歸實(shí)際出資一方所有，但土地使用權仍登記在另一方名義下的，實(shí)際出資的一方為土地使用權人的實(shí)際權利人，未出資的一方僅為名義權利人。該實(shí)際權利人有權要求排除名義權利人的債權人對土地使用權人的執行。
案情簡(jiǎn)介
一、2009年10月30日，熙園公司經(jīng)與功德公司達成合作協(xié)議，對案涉土地進(jìn)行合作開(kāi)發(fā)，項目建成后歸熙園公司所有，功德公司取得固定回報費。項目名義上登記在功德公司名下，熙園公司實(shí)際為項目權利人。另案生效判決確認：合作協(xié)議有效，熙園公司對包括土地使用權在內的案涉項目，享有物權性質(zhì)的權利。
二、因卓富公司與西安印染廠(chǎng)、功德公司金融不良債權追償糾紛一案，卓富公司向西安中院申請執行。2013年8月16日，西安中院查封了案涉土地使用權。
三、熙園公司向西安中院提出了執行異議，西安中院裁定駁回熙園公司提出的執行異議。因熙園公司未在法定期間內提起執行異議之訴，西安中院恢復執行。
四、2016年7月4日，熙園公司又以其為上述訴爭土地實(shí)際權利人向西安中院提出執行異議，但被駁回。
五、熙園公司提起本案執行異議之訴，要求停止對案涉土地使用權執行。西安中院以熙園公司對案涉土地使用權享有物權性質(zhì)的權利為由，支持了熙園公司訴請。
六、卓富公司不服，上訴至陜西高院。陜西高院二審判決駁回上訴，維持原判。
七、卓富公司仍不服，向最高法院申請再審。主張熙園公司與功德公司之間的合作協(xié)議應為債權債務(wù)關(guān)系。案涉土地的使用權登記在功德公司名下，因此在執行程序中應認定功德公司是土地的使用權人，熙園公司無(wú)權要求排除執行。最高法院以熙園公司為實(shí)際權利人為由，裁定駁回了卓富公司再審申請。
裁判要點(diǎn)及思路
本案是一起典型的合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項目中的執行異議之訴糾紛。所涉核心法律問(wèn)題在于，合作開(kāi)發(fā)項目中土地使用權的實(shí)際權利人能否排除名義權利人的債權人對土地使用權的強制執行。本案三級法院，均認為因合作協(xié)議有效，熙園公司為實(shí)際權利人，故而有權要求排除強制執行。其背后的邏輯，最高法院予以了清晰的揭示。最高法院認為，雖然案涉土地使用權登記在功德公司名下，但在功德公司與熙園公司之間，該不動(dòng)產(chǎn)權利登記證書(shū)作為物權憑證，僅具有權利推定效力，不能當然作為功德公司是該土地唯一權利人的認定依據。熙園公司支付了項目開(kāi)發(fā)建設的全部費用，對包括土地使用權在內的案涉項目享有物權，為實(shí)際權利人。關(guān)于卓富公司提出的合作協(xié)議僅具有相對效力，對卓富公司不具有約束力的問(wèn)題，最高法院回應稱(chēng)，熙園公司是依據其相關(guān)物權對抗法院的強制執行行為，并非利用合同條款約束卓富公司?；谝陨侠碛?，最高法院最終認定熙園公司有權排除強制執行，卓富公司遺憾敗訴。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)總結
北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師、李舒律師的專(zhuān)業(yè)律師團隊辦理和分析過(guò)大量本文涉及的法律問(wèn)題，有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗。大量辦案同時(shí)還總結辦案經(jīng)驗出版了《云亭法律實(shí)務(wù)書(shū)系》，本文摘自該書(shū)系。該書(shū)系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰斗在第一線(xiàn)的專(zhuān)業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實(shí)踐經(jīng)驗。該書(shū)系的選題和寫(xiě)作體例，均以實(shí)際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實(shí)踐需要出發(fā)，為實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難復雜法律問(wèn)題，尋求最直接的解決方案。
1. 合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項目中，實(shí)際物權人有權排除名義權利人的債權人對包括土地使用權在內的項目的強制執行?！段餀喾ā返谑鶙l規定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內容的根據?！币虼?，在絕大多數情形下，登記的不動(dòng)產(chǎn)物權人即為實(shí)際的權利人。即不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權利記載與權利的實(shí)際享有相一致。但有原則即有例外，不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權利人與實(shí)際權利人不一致的情況也時(shí)有發(fā)生。此時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載事項即出現錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國物權法>若干問(wèn)題的解釋(一)》第二條規定：“當事人有證據證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權利狀態(tài)不符、其為該不動(dòng)產(chǎn)物權的真實(shí)權利人，請求確認其享有物權的，應予支持?！币虼?，只要當事人能夠舉證證明登記錯誤的事實(shí)，即可以要求確認其物權。
與執行程序中的執行異議不同，執行異議之訴程序是從實(shí)體上解決執行標的物權歸屬的程序，以確定案外人對執行標的是否享有排除強制執行的實(shí)體性權利為審理對象。因此，在執行異議之訴中，人民法院應當對案外人是否為實(shí)際物權人的問(wèn)題進(jìn)行審查。如經(jīng)審查確認存在登記錯誤，案外人為實(shí)際物權人，則案外人即可要求排除強制執行。
本案中，根據熙園公司與功德公司簽訂的合作協(xié)議，包括土地使用權在內的項目所有收益已經(jīng)約定歸熙園公司所有，熙園公司為實(shí)際權利人。故三級法院在對案涉土地使用權歸屬作實(shí)質(zhì)審查的基礎上，認定熙園公司有權排除強制執行。
2. 對執行標的不享有擔保物權的金錢(qián)債權人并非《物權法》意義上的第三人，對不動(dòng)產(chǎn)登記簿沒(méi)有信賴(lài)利益，無(wú)權對抗實(shí)際權利人。第三人，尤其是善意第三人是《物權法》上經(jīng)常出現的概念，準確理解其范圍，意義重大?！段餀喾ā返谝话倭懔鶙l規定了善意取得制度，根據該規定，善意第三人可基于對不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載正確性的信賴(lài)，從無(wú)權處分人處取得不動(dòng)產(chǎn)物權。因此，《物權法》上的第三人，是指與物權變動(dòng)有實(shí)質(zhì)利益的第三人。通俗的講，即參與物權交易的人。被執行人的一般金錢(qián)債權人，不直接參與針對被執行人物權的交易，不屬于《物權法》意義上的第三人，對不動(dòng)產(chǎn)登記簿登記事項不具有信賴(lài)利益。因此，一般金錢(qián)債權人，不得以自己為善意第三人為由對抗實(shí)際權利人。
3. 關(guān)于實(shí)際權利人能否排除名義權利人的債權人對執行標的的強制執行的問(wèn)題，實(shí)踐中存在一定的爭議。2019年11月29日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理執行異議之訴案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄏ蛏鐣?huì )公開(kāi)征求意見(jiàn)稿），該意見(jiàn)稿第十三條對隱名權利人（即實(shí)際權利人）提出執行異議的處理作了規定。但該條給出了兩種截然相反的方案，方案一為絕對不支持隱名權利人異議，方案二為有條件的支持隱名權利人異議。根據本所律師處理大量執行異議案件的經(jīng)驗，以上處理意見(jiàn)上的搖擺，也體現在了人民法院對具體案件的處理過(guò)程中。由此可見(jiàn)，對于實(shí)際權利人所提異議的處理，實(shí)踐中并未達成一致意見(jiàn)。任何一方遇到相同或類(lèi)似案件，只要處理得當，都有爭取的空間。
相關(guān)法律規定
《物權法》
第十六條 不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內容的根據。不動(dòng)產(chǎn)登記簿由登記機構管理。
第一百零六條 無(wú)處分權人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權：
（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；
（二）以合理的價(jià)格轉讓?zhuān)?/p>
（三）轉讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規定應當登記的已經(jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
受讓人依照前款規定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無(wú)處分權人請求賠償損失。 當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國物權法>若干問(wèn)題的解釋(一)》
第二條 當事人有證據證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權利狀態(tài)不符、其為該不動(dòng)產(chǎn)物權的真實(shí)權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。
《最高人民法院關(guān)于審理執行異議之訴案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄏ蛏鐣?huì )公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）
第十三條【隱名權利人提起的執行異議之訴的處理】
方案一
金錢(qián)債權執行中，人民法院對登記在被執行人名下的財產(chǎn)實(shí)施強制執行，案外人以下列理由提起執行異議之訴，請求排除強制執行的，人民法院不予支持：
（一）案外人借用被執行人名義購買(mǎi)不動(dòng)產(chǎn)或者機動(dòng)車(chē)等，其系被執行不動(dòng)產(chǎn)或者機動(dòng)車(chē)等的實(shí)際權利人；
（二）案外人借用被執行人房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)，其系被執行建設用地使用權、房屋所有權的實(shí)際權利人；
（三）案外人借用被執行人名義對有限責任公司出資，其系被執行股權的實(shí)際出資人；
（四）案外人借用被執行人的銀行、證券賬戶(hù)，其系被執行賬戶(hù)中資金、證券的實(shí)際權利人。
案外人因借名所遭受的財產(chǎn)損失，可以依法向被借名者另行主張權利。
方案二
金錢(qián)債權執行中，人民法院對登記在被執行人名下的財產(chǎn)實(shí)施強制執行，案外人以下列理由提起執行異議之訴，請求排除強制執行，經(jīng)查證屬實(shí)，且不違反法律、行政法規強制性規定，亦不違背公序良俗的，人民法院應予支持：
（一）案外人借用被執行人名義購買(mǎi)不動(dòng)產(chǎn)或者機動(dòng)車(chē)等，其系被執行不動(dòng)產(chǎn)或者機動(dòng)車(chē)等的實(shí)際權利人；
（二）案外人借用被執行人房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)，其系被執行建設用地使用權、房屋所有權的實(shí)際權利人；
（三）案外人借用被執行人名義對有限責任公司出資，其系被執行股權的實(shí)際出資人；
（四）案外人借用被執行人的銀行、證券賬戶(hù)，其系被執行賬戶(hù)中資金、證券的實(shí)際權利人。
案外人利用借名方式隱匿違法犯罪所得、利用內幕信息實(shí)施股票證券交易等構成犯罪的，或者違反限購政策、資質(zhì)管理等規定，或者規避執行的，應當依法追究其刑事責任或者按照有關(guān)法律法規政策處理。
法院判決
以下為最高法院再審裁定“本院認為”部分就實(shí)際物權人為什么能夠要求排除強制執行這一問(wèn)題所作的論述：
關(guān)于再審申請人主張二審認定熙園公司享有土地使用權缺乏證據證明，適用法律錯誤的問(wèn)題。本院認為，再審申請人該主張不能成立，熙園公司對案涉土地享有使用權，理由如下：
第一，2009年10月30日，功德公司與熙園公司簽訂《合作開(kāi)發(fā)協(xié)議書(shū)》，約定共同兼并西安印染廠(chǎng)進(jìn)行合作開(kāi)發(fā)，并約定功德公司負責案涉項目相關(guān)手續的辦理并承擔超出約定數額的土地出讓金及兼并費用，熙園公司負責出資并開(kāi)發(fā)建設案涉項目。項目建成后，熙園公司享有項目的所有權，功德公司獲得固定回報。2010年5月24日，功德公司又與熙園公司簽訂《備忘錄》，雙方約定，為順利推進(jìn)項目建設，以功德公司名義辦理項目的立項、備案、報建、規劃、土地等相關(guān)手續。故從《合作開(kāi)發(fā)協(xié)議書(shū)》《備忘錄》約定的內容看，功德公司辦理完項目開(kāi)發(fā)所需手續后，項目雖然名義上登記在功德公司名下，但熙園公司實(shí)際為項目權利人。上述兩份協(xié)議系雙方真實(shí)意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應為有效。
第二，根據《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第九條之規定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實(shí)，當事人有相反證據足以推翻的除外，可以成為認定本案案件事實(shí)的依據。陜西省高級人民法院（2013）陜民一終字第00127號民事判決、本院（2014）民申字第719號民事裁定均認定：雖然案涉土地使用權登記在功德公司名下，但在功德公司與熙園公司之間，該不動(dòng)產(chǎn)權利登記證書(shū)作為物權憑證，僅具有權利推定效力，不能當然作為功德公司是該土地唯一權利人的認定依據。在《合作開(kāi)發(fā)協(xié)議書(shū)》《備忘錄》履行過(guò)程中，熙園公司實(shí)際支付了兼并費用、土地出讓金，實(shí)際投資、實(shí)際控制項目建設，并實(shí)際占有案涉土地，故熙園公司對包括土地使用權在內的案涉項目享有物權。根據《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返诙l之規定，可認定熙園公司系項目實(shí)際權利人。
第三，關(guān)于卓富公司稱(chēng)雙方合同約定不具有對外效力的問(wèn)題。本院認為，熙園公司是依據其相關(guān)物權對抗法院的強制執行行為，并非利用合同條款約束卓富公司，故不涉及合同相對性問(wèn)題。
案件來(lái)源
廈門(mén)市卓富商貿有限公司、陜西興慶熙園物業(yè)管理有限公司再審審查與審判監督民事裁定書(shū)[最高人民法院（2017）最高法民申1904號]
延伸閱讀
一、實(shí)際出資人不能請求排除名義出資人的債權人申請對股權的強制執行。
案例一：青海百通高純材料開(kāi)發(fā)有限公司、交通銀行股份有限公司青海省分行二審民事判決書(shū)[最高人民法院（2017）最高法民終100號]最高人民法院認為“本案爭議的焦點(diǎn)是百通材料公司是否享有足以排除強制執行的民事權益，即百通材料公司對鑫通公司持有的百通小貸公司20%股權是否享有足以排除強制執行的民事權益。一方面，原告百通材料公司提供證據材料，擬證明其為百通小貸公司股東，其與第三人之間是委托持股關(guān)系。但是依法進(jìn)行登記的股權具有對外公示的效力，無(wú)論對執行異議的審查還是對異議之訴案件的審理，判斷股權的法律依據應當一致?！豆痉ㄋ痉ń忉?三)》第二十四條的規定，是對實(shí)際出資人與名義股東之間委托持股合同效力及雙方因投資權益的歸屬發(fā)生爭議的判斷依據，僅解決實(shí)際出資人與名義股東之間的債權糾紛，不能據此對抗善意第三人或排除人民法院的強制執行。另一方面根據《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《執行異議復議規定》）第二十五條第二款以及《最高人民法院關(guān)于執行權合理配置和科學(xué)運行的若干意見(jiàn)》的規定，執行標的被查封、扣押后作出的另案生效法律文書(shū)，不能排除對執行標的的執行。根據上述規定，凍結股權后，西寧中院作出的185號民事判決書(shū)不能排除對該股權的執行?！?/p>
案例二：中信銀行股份有限公司濟南分行、海航集團有限公司執行異議之訴再審民事判決書(shū)[最高人民法院 （2016）最高法民再360號]
最高人民法院認為：“海航集團系涉案股份實(shí)際出資人的事實(shí),能否排除人民法院的強制執行?！?/p>
“從本案查明事實(shí)看，海航集團與中商財富雙方簽訂《委托投資入股代理協(xié)議》及《委托投資入股代理協(xié)議之補充協(xié)議》，約定海航集團自愿委托中商財富作為海航集團對營(yíng)口沿海銀行的出資入股代理人并代為行使相關(guān)股東權利，委托資金總額9360萬(wàn)元，其中7200萬(wàn)元用于出資入股營(yíng)口沿海銀行，委托期間，海航集團應向中商財富支付共計200萬(wàn)元的代為持股費用。上述協(xié)議之履行，表明海航集團與中商財富之間形成了委托代持關(guān)系。但是，海航集團就涉案股份并不享有足以排除強制執行的民事權益，不能排除人民法院的強制執行。主要理由如下：
“第一，從實(shí)際出資人與名義股東的內部代持法律關(guān)系的性質(zhì)分析。代持法律關(guān)系其本質(zhì)屬于一種債權債務(wù)關(guān)系，受合同法相對性原則的約束，隱名股東就該債權僅得以向名義股東主張，對合同當事人以外的第三人不產(chǎn)生效力。從公司法第三十二條規定看，公司應當將股東的姓名或者名稱(chēng)及出資額向公司登記機關(guān)登記，登記事項發(fā)生變更的，應當變更登記，未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。公司股東的登記事項主要體現在公司章程、股東名冊和工商登記這三種材料中，本案營(yíng)口沿海銀行的公司章程、股東名冊、工商登記資料中，涉案股份均登記于中商財富名下，中商財富可以據此主張行使股東權利，在公司對外關(guān)系上，名義股東具有股東的法律地位，隱名股東不能以其與名義股東之間的約定為由對抗外部債權人對名義股東的正當權利。公司法解釋三第二十四條規定對此進(jìn)一步細化：“有限責任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無(wú)合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實(shí)際出資人權利的，人民法院不予支持。實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持?！鄙鲜龇珊退痉ń忉屢幎m是針對有限責任公司，但本案中營(yíng)口沿海銀行為非上市的股份公司，參照上述法律規定處理相關(guān)法律關(guān)系從性質(zhì)上而言亦無(wú)不妥。從上述法律依據看，在代持情況下，即名義股東與實(shí)際股東分離時(shí)，通過(guò)合同法規制解決。即使海航集團為涉案股份的實(shí)際出資人，也并不當然地取得營(yíng)口沿海銀行的股東地位。代持情形下，隱名股東的財產(chǎn)利益是通過(guò)合同由名義股東向實(shí)際股東轉移，需經(jīng)過(guò)合同請求而取得，若隱名股東請求成為公司股東，則需經(jīng)過(guò)半數股東同意，其并非當然取得股東地位。綜合上述分析可知，海航集團即使對涉案股份真實(shí)出資，其對因此形成的財產(chǎn)權益，本質(zhì)還是一種對中商財富享有的債權。如中商財富違反其與海航集團之間簽訂的委托協(xié)議，海航集團得依據雙方簽訂的相關(guān)協(xié)議向中商財富主張違約責任，并不當然享有對涉案股份的所有權、享受股東地位。
“第二，從信賴(lài)利益保護的角度分析。根據商事法律的外觀(guān)主義原則，交易行為的效果以交易當事人行為的外觀(guān)為準。即使外在的顯示與內在的事實(shí)不一致，商事主體仍須受此外觀(guān)顯示的拘束，外觀(guān)的顯示優(yōu)越于內在的事實(shí)。法定事項一經(jīng)登記，即產(chǎn)生公信力，登記事項被推定為真實(shí)、準確、有效，善意第三人基于對登記的信賴(lài)而實(shí)施的行為，受到法律的保護，即使登記事項不真實(shí)、與第三人的信賴(lài)不符，善意第三人也可以依照登記簿的記載主張權利。只要第三人的信賴(lài)合理，第三人的信賴(lài)利益就應當受到法律的優(yōu)先保護。另一方面，執行案件中的債權人與被執行人發(fā)生交易行為時(shí)，本身也有信賴(lài)利益保護的問(wèn)題。發(fā)生交易時(shí)，申請執行人對被執行人的總體財產(chǎn)能力進(jìn)行衡量后與之進(jìn)行交易，被執行人未履行生效法律文書(shū)確定的義務(wù)進(jìn)入強制執行程序后，被執行人名下的所有財產(chǎn)均是對外承擔債務(wù)的一般責任財產(chǎn)與總體擔保手段，因此不能認為強制執行程序中的申請執行人就不存在信賴(lài)利益保護的問(wèn)題。特別是,法律規定明確否定超標的查封，申請執行人為了實(shí)現對某項特定財產(chǎn)的查封，必須放棄對其它財產(chǎn)的查封，如果對該查封利益不予保護，對申請執行人有失公允。因此，不能苛求被執行人的債權人與名義股東必須是就登記在名義股東名下的特定代持股權從事民事法律行為時(shí)才能適用善意第三人制度。在涉案股份的實(shí)際出資人與公示的名義股東不符的情況下，法律不僅應優(yōu)先保護信賴(lài)公示的與名義股東進(jìn)行交易的善意第三人，也應優(yōu)先保護名義股東的債權人的權利。就本案而言，中信濟南分行對涉案股份申請強制執行具有信賴(lài)利益并應優(yōu)先保護。
“第三，從債權人和隱名股東的權責和利益分配上衡量。首先，債權人對名義股東的財產(chǎn)判斷只能通過(guò)外部信息，股權信息查詢(xún)獲得，但代持關(guān)系卻較難知悉，屬于債權人無(wú)法預見(jiàn)的風(fēng)險，不能苛求債權人盡此查詢(xún)義務(wù)，風(fēng)險分擔上應向保護債權人傾斜，制度以此運行則產(chǎn)生的社會(huì )成本更小。其次，實(shí)際出資人的權利享有相應的法律救濟機制。即使名義股東代持的股權被法院強制執行，隱名股東依然可以依據其與名義股東之間的股權代持協(xié)議的約定以及信托、委托制度的基本原則，請求名義股東賠償自己遭受的損失。再次，對涉案股份的執行并未超過(guò)實(shí)際出資人的心理預期。實(shí)際出資人在顯名為股東之前，其心理預期或期待的利益僅僅是得到合同法上的權益，而非得到公司法上的保護。本案中，海航集團在相關(guān)代持協(xié)議中與中商財富就代持股份可能被采取強制執行措施的情形已做了特別約定即是明證。最后，從風(fēng)險和利益一致性的角度考慮，實(shí)際出資人選擇隱名，固有其商業(yè)利益考慮，既然通過(guò)代持關(guān)系，獲得了這種利益，或其他在顯名情況下不能或者無(wú)法獲得的利益，則其也必須承擔因為此種代持關(guān)系所帶來(lái)的固有風(fēng)險，承擔因此可能出現的不利益。因此，由海航集團承擔因選擇代持關(guān)系出現的風(fēng)險和不利益，更為公平合理。
“第四，從司法政策價(jià)值導向上衡量?，F實(shí)生活中因為多種原因產(chǎn)生股份代持的現象，但從維護交易安全、降低交易成本的角度看，如果側重于承認和保護隱名股東的權利從而阻卻執行，客觀(guān)上則會(huì )鼓勵通過(guò)代持股份方式規避債務(wù)，逃避監管，徒增社會(huì )管理成本。本案中，在海航集團與中商財富簽訂協(xié)議之時(shí)，銀監會(huì )辦公廳已下發(fā)了《關(guān)于加強中小商業(yè)銀行主要股東資格審核的通知》（銀監辦發(fā)〔2010〕115號），其中第二條第二項規定“主要股東包括戰略投資者持股比例一般不超過(guò)20%。對于部分高風(fēng)險城市商業(yè)銀行，可以適當放寬比例?！倍鵂I(yíng)口沿海銀行的股東中，海航酒店控股集團有限公司作為海航集團的下屬成員企業(yè)，投資比例已占20%，通過(guò)中商財富代持股份的方式，海航集團對營(yíng)口沿海銀行的持股比例達到了24.8%，海航集團尋求中商財富代持營(yíng)口沿海銀行股份，主觀(guān)上不排除為了規避上述通知中對于股東資格審核的監管要求。此外，2018年1月5日銀監會(huì )公布的《商業(yè)銀行股權管理暫行辦法》[2018年第1號]明確對商業(yè)銀行的股權代持行為予以了否定。該辦法第十二條規定：“商業(yè)銀行股東不得委托他人或接受他人委托持有商業(yè)銀行股權?！痹撘幎m系部門(mén)規章，但是從禁止代持商業(yè)銀行股權規定的規范目的、內容實(shí)質(zhì)，以及實(shí)踐中允許代持商業(yè)銀行股權可能出現的危害后果進(jìn)行綜合分析認定，可以看出對商業(yè)銀行股權代持的監管體現出逐漸嚴格和否定的趨勢。為了維護交易安全，也為倒逼隱名股東在選擇名義股東時(shí)更加謹慎，依法判決實(shí)際出資人海航集團不能對抗人民法院對涉案股權強制執行，有利于規范商業(yè)銀行股權法律關(guān)系，防止實(shí)際出資人違法讓他人代持股份或者規避法律?！?/p>
二、共同借名賣(mài)房中，未登記的共有人無(wú)權要求排除名義權利人的債權人對房屋的強制執行。
案例三：王埃利與王志堅申請執行人執行異議之訴一案再審民事裁定書(shū)[最高人民法院 （2019）最高法民申82號]最高人民法院認為：“《物權法》第九條‘法律另有規定的除外’應指該法第二十八條、第二十九條、第三十條等法律明確規定的不以登記為物權變動(dòng)生效要件的情況。法律并未規定在多人共同出資購買(mǎi)房產(chǎn)的情況下，其他共有人可以不進(jìn)行登記即取得物權，本案不符合《物權法》第九條‘法律另有規定’情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第二十八條是對特定情況下買(mǎi)受人利益的特殊保護，被執行人為出賣(mài)人。本案中，被執行人王永宏與王埃利、王永利之間并非房屋買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，王埃利、王永利亦無(wú)法律需要予以?xún)?yōu)先保護的特殊利益，本案無(wú)該條之適用余地。二審判決適用法律并無(wú)不當。本案中，不管認定為共同買(mǎi)房還是借名買(mǎi)房，均不影響案件判決結果，王埃利、王永利的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規定情形?！?/p>
三、存在真實(shí)借名買(mǎi)房關(guān)系的真實(shí)物權人，可要求排除名義權利人的債權人對房屋的強制執行。
案例四：遼寧中集哈深冷氣體液化設備有限公司、徐沛欣、曾塞外案外人執行異議之訴二審民事判決書(shū)[遼寧省高級人民法院 （2018）遼民終211號]該院認為：“關(guān)于徐沛欣是否對借名購買(mǎi)的案涉房屋享有物權或物權期待權的問(wèn)題。首先，關(guān)于徐沛欣與曾塞外就案涉房屋存在真實(shí)的‘借名買(mǎi)房’關(guān)系，徐沛欣是實(shí)際購買(mǎi)人并實(shí)際占有使用案涉房屋的事實(shí)，業(yè)經(jīng)上述闡述，不再贅述。徐沛欣雖然以曾塞外名義購買(mǎi)案涉房屋，案涉房屋的產(chǎn)權登記在曾塞外名下，但不動(dòng)產(chǎn)登記行為并非是行政賦權行為，行政登記行為只能產(chǎn)生權利推定效力，登記行為本身并不產(chǎn)生物權。當不動(dòng)產(chǎn)登記與真實(shí)權利狀態(tài)不一致時(shí)，仍然要依據權利的實(shí)際歸屬情況來(lái)確定物權權利人?！段餀喾ń忉屢弧返诙l也規定：‘當事人有證據證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權利狀態(tài)不符、其為該不動(dòng)產(chǎn)物權的真實(shí)權利人，請求確認其享有物權的，應予支持?！摋l規定說(shuō)明物權登記與實(shí)際權利狀況不符時(shí)，要以實(shí)際權利狀況為依據認定事實(shí)?！杳I(mǎi)房’系“不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權利狀態(tài)不符’的一種情形。本案中徐沛欣與曾塞外就本案的訴爭房屋存在借名買(mǎi)房關(guān)系，而且徐沛欣已經(jīng)證明其是案涉房屋的實(shí)際出資人和占有人，因此，當徐沛欣主張該房屋的物權應當歸屬于自己時(shí)，人民法院應當予以支持，或者人民法院在審理案件時(shí)根據民訴法解釋第三百一十二條規定的需要，應當對真實(shí)的權利主體予以審理認定。其次，案涉房屋的代持行為，不能導致物權喪失。借名買(mǎi)房在合同形式上，屬于債的關(guān)系，而實(shí)質(zhì)上，是雙方當事人通過(guò)借名買(mǎi)房的外在形式，將真實(shí)的物權登記于出借名人的名下，是雙方當事人對物權的一種安排或處分方式，借名人實(shí)際上享有真實(shí)的物權。因此，當借名買(mǎi)房雙方當事人如果因為借名買(mǎi)房的物權歸屬發(fā)生爭議時(shí)，真實(shí)權利人可以直接向人民法院請求確認物權的歸屬，而不是僅僅可以請求出借名人變更登記，行使的不是債權請求權。另外，物權的消滅必須有法定事由，即使購買(mǎi)案涉房屋的行為違反了有關(guān)地方政府關(guān)于商品房限購文件的規定，由于上述文件并非法律和行政法規的效力性強制性規定，借名買(mǎi)房的合同關(guān)系也不因此而無(wú)效，而應當認定有效。我國法律也沒(méi)有違反限購政策將導致物權消滅的法律規定，且案涉房屋的代持行為亦無(wú)證據證明存在惡意轉移財產(chǎn)、逃避債務(wù)的情形，認定徐沛欣不享有案涉房屋的物權，不符合上述司法解釋的規定精神。一審判決認定徐沛欣以案涉房屋享有物權期待權而非物權，適用法律不當，本院予以糾正，但認定徐沛欣對案涉房屋享有足以排除強制執行的民事權益的裁判結果正確，應予以維持?！?/p>
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