老蔣商事法律服務(wù)團隊 作者：商海律盾（ID：faguanlaojiang）
68、個(gè)人轉獨資
有限公司的個(gè)人股東將股權轉讓給個(gè)人獨資企業(yè)，從而實(shí)現將個(gè)人股東納稅地點(diǎn)由有限公司所在地變?yōu)閭€(gè)人獨資企業(yè)所在地的目的。
問(wèn)題238 個(gè)人股東將股權轉讓給個(gè)人獨資企業(yè)需要繳納個(gè)人所得稅嗎？
從我國《個(gè)人所得稅法》的規定來(lái)看，只有個(gè)人與其他人進(jìn)行交易產(chǎn)生所得才有繳納個(gè)人所得稅的義務(wù)。由于個(gè)人對個(gè)人獨資企業(yè)承擔無(wú)限連帶責任，故個(gè)人向個(gè)人獨資企業(yè)“轉讓”東西，就相當于自己賣(mài)東西給自己，不構成《個(gè)人所得稅》意義上的交易，所謂自我無(wú)交易。惟其如此，個(gè)人股東將股權轉讓給個(gè)人獨資企業(yè)不需要繳納個(gè)人所得稅的觀(guān)點(diǎn)，受到絕大多數稅務(wù)機關(guān)的認可，其法律依據當然是67號文第13條第（四）項。
令人感到意外的是，當個(gè)人將股權轉讓給個(gè)人獨資企業(yè)時(shí)，工商行政機關(guān)不予辦理的情況時(shí)有發(fā)生，令人十分掃興。
69、合同生效
自然人股東轉讓股權時(shí)，轉讓合同應該約定收到第一筆股權轉讓金（而不是定金）生效，以推遲納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間。
問(wèn)題239 為什么自然人轉讓股權合同不宜約定簽字按手印生效？
67號文第二十條規定，具有下列情形之一的，扣繳義務(wù)人、納稅人應當依法在次月15日內向主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅：1、股權轉讓協(xié)議已簽訂生效的；2、受讓方已支付或部分支付股權轉讓價(jià)款的；3、受讓方已經(jīng)實(shí)際履行股東職責或者享受股東權益的；4、國家有關(guān)部門(mén)判決、登記或公告生效的；5、其他股權轉讓行為已完成的；（1）股權被司法或行政機關(guān)強制過(guò)戶(hù)；（2）以股權對外投資或進(jìn)行其他非貨幣性交易；（3）以股權抵償債務(wù)；（4）其他股權轉移行為。6、稅務(wù)機關(guān)認定的其他有證據表明股權已發(fā)生轉移的情形。
根據上述規定，即使轉讓尚未收到股權轉讓金，只要股權轉讓合同已生效，轉讓方就發(fā)生納稅義務(wù)，受讓方則發(fā)生了扣繳義務(wù)，這非常不合理。所以，實(shí)務(wù)中為了防范應對這種不合理規定產(chǎn)生的稅務(wù)風(fēng)險，一般都在股權轉讓合同中設置附條件生效條款和定金條款。
問(wèn)題240 個(gè)人股東轉讓股權的納稅地點(diǎn)是自然人住所地還是目標公司注冊地？
【2014】67號文規定，“個(gè)人股權轉讓所得個(gè)人所得稅以被投資企業(yè)所在地地稅機關(guān)為主管稅務(wù)機關(guān)”。也就是說(shuō)，個(gè)人股東轉讓股權的納稅地點(diǎn)不是個(gè)人股東住所地還是目標公司注冊地。
問(wèn)題241 為什么企業(yè)股權轉讓合同可以約定蓋章簽字生效？
《國家稅務(wù)總局關(guān)于貫徹落實(shí)企業(yè)所得稅法若干稅收問(wèn)題的通知》（國稅函〔2010〕79號）規定：企業(yè)轉讓股權收入，應于轉讓協(xié)議生效、且完成股權變更手續時(shí)，確認收入的實(shí)現?？梢?jiàn)，企業(yè)股東是完成股權變更手續才確認收入。當然不用關(guān)心合同生效時(shí)間的問(wèn)題啦。
第二節 特殊股權轉讓
70、增資擴股
讓新股東以增資擴股的方式持有房地產(chǎn)項目公司的股權，稀釋了老股東的股權占比，其本質(zhì)是項目公司股權轉讓的特殊方式。
問(wèn)題242 增資就一定是增加注冊資本嗎？
增資可以是增加注冊資本，也可以是增加資本公積金。實(shí)踐中，以既增加注冊資本又增加資本公積金的增資居多。
71、低價(jià)增資
新股東由于特殊的原因（往往表現為對公司的非貨幣貢獻），以低于房地產(chǎn)項目公司凈資產(chǎn)的價(jià)格進(jìn)行增資，從而持有房地產(chǎn)項目公司股權。
72、高價(jià)增資
新股東由于特殊的原因，以高于房地產(chǎn)項目公司凈資產(chǎn)的價(jià)格進(jìn)行增資，從而持有房地產(chǎn)項目公司股權。
實(shí)踐中，業(yè)界把低價(jià)增資和高價(jià)增資統稱(chēng)為不公允增資或不對等增資。
問(wèn)題243 不對等增資有被稅務(wù)機關(guān)進(jìn)行特別納稅調整的風(fēng)險嗎？
特別納稅調整（俗稱(chēng)反避稅）一詞，最早出現在2008年元旦實(shí)施的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第六章。之后國家陸續出臺了一系列反避稅的法律法規。按《一般反避稅管理辦法（試行）》（國家稅務(wù)總局2014第32號令）第4條、第5條的規定，稅務(wù)機構對于“形式符合稅法規定”，但經(jīng)濟實(shí)質(zhì)是避稅的行為，可以“按照實(shí)質(zhì)重于形式的原則”，對企業(yè)的相關(guān)安排進(jìn)行“特別納稅調整”，這就存在一個(gè)“以增資為手段，以避稅為目的”的認定問(wèn)題。所以，按照稅收法定的原則，只要能說(shuō)明低價(jià)或高價(jià)增資的合理商業(yè)目的和原因，免除以規避納稅為目的的懷疑，就不會(huì )受到稅務(wù)機關(guān)的特別納稅調整。
至于有的地方稅務(wù)機關(guān)發(fā)文件，要求高價(jià)增資時(shí)老股東交所得稅的做法，俺覺(jué)得十分不妥。一是無(wú)上位法支持，屬于明顯違反稅收法定原則的行為；二是違背課稅原則，因為無(wú)股轉行為，拿什么繳稅，再說(shuō)以后老股東真正轉讓股權時(shí)所得稅咋整？
73、企業(yè)投資溢價(jià)增資
房地產(chǎn)目標公司的企業(yè)股東將其股權的投資溢價(jià)（通常表現為資本公積、盈余公積和未分配利潤等））轉增為注冊資本，也是房地產(chǎn)并購稅務(wù)規劃經(jīng)常遇到的問(wèn)題。
問(wèn)題244 企業(yè)投資溢價(jià)轉增股本是否先繳納一道企業(yè)所得稅才能轉增呢？
按我國《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》、國稅函[2010]79號等規定，以資本公積轉增股本一般不繳納企業(yè)所得稅，具體還要看資本公積核算內容的成因。盈余公積、未分配利潤在增值股本時(shí)，對于股東視同分紅屬于免稅收入，所以盈余公積、未分配利潤轉增股，不需要繳納企業(yè)所得稅。
《企業(yè)所得稅法》第二十六條規定，“企業(yè)的下列收入為免稅收入：（一）國債利息收入；（二）符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權益性投資收益；（三）在中國境內設立機構、場(chǎng)所的非居民企業(yè)從居民企業(yè)取得與該機構、場(chǎng)所有實(shí)際聯(lián)系的股息、紅利等權益性投資收益；（四）符合條件的非營(yíng)利組織的收入?！?/p>
《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第八十三條規定，“企業(yè)所得稅法第二十六條第(二)項所稱(chēng)符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權益性投資收益，是指居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的投資收益。企業(yè)所得稅法第二十六條第(二)項和第(三)項所稱(chēng)股息、紅利等權益性投資收益，不包括連續持有居民企業(yè)公開(kāi)發(fā)行并上市流通的股票不足12個(gè)月取得的投資收益?！?/p>
《國家稅務(wù)總局關(guān)于貫徹落實(shí)企業(yè)所得稅法若干稅收問(wèn)題的通知》（國稅函[2010]79號）四、關(guān)于股息、紅利等權益性投資收益收入確認問(wèn)題，企業(yè)權益性投資取得股息、紅利等收入，應以被投資企業(yè)股東會(huì )或股東大會(huì )作出利潤分配或轉股決定的日期，確定收入的實(shí)現。被投資企業(yè)將股權（票）溢價(jià)所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業(yè)的股息、紅利收入，投資方企業(yè)也不得增加該項長(cháng)期投資的計稅基礎。
74、個(gè)人投資溢價(jià)增資
房地產(chǎn)目標公司的個(gè)人股東將其股權的投資溢價(jià)（通常表現為資本公積、盈余公積和未分配利潤等））轉增為注冊資本，也是房地產(chǎn)并購稅務(wù)規劃經(jīng)常遇到的問(wèn)題。
問(wèn)題245 個(gè)人股權投資溢價(jià)中的盈余公積和未分配利潤轉增股本是否先繳納一道個(gè)人所得稅才能轉增呢？
是的，在這一塊上，實(shí)踐中無(wú)爭議。
《國家稅務(wù)總局關(guān)于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個(gè)人所得稅的通知》（國稅發(fā)[1997]198號）第二條規定，股份制企業(yè)用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個(gè)人取得的紅股數額，應作為個(gè)人所得征稅。
《國家稅務(wù)總局關(guān)于盈余公積金轉增注冊資本征收個(gè)人所得稅問(wèn)題的批復》（國稅函[1998]333號）規定，青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實(shí)際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。
下面一個(gè)文件主要是考慮到個(gè)人沒(méi)有現金所得，給出了分期繳納的優(yōu)惠政策，但個(gè)人股東以未分配利潤、盈余公積轉增股本的立法本意，并無(wú)改變。
《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于將國家自主創(chuàng )新示范區有關(guān)稅收試點(diǎn)政策推廣到全國范圍實(shí)施的通知》（財稅〔2015〕116號）第三條第一款規定，自2016年1月1日起，全國范圍內的中小高新技術(shù)企業(yè)以未分配利潤、盈余公積、資本公積向個(gè)人股東轉增股本時(shí)，個(gè)人股東一次繳納個(gè)人所得稅確有困難的，可根據實(shí)際情況自行制定分期繳稅計劃，在不超過(guò)5個(gè)公歷年度內（含）分期繳納，并將有關(guān)資料報主管稅務(wù)機關(guān)備案。
問(wèn)題246 個(gè)人股權投資溢價(jià)中的資本公積轉增股本是否也要先繳納一道個(gè)人所得稅才能轉增呢？
《國家稅務(wù)總局關(guān)于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個(gè)人所得稅的通知》（國稅發(fā)〔1997〕198號）第一條規定，股份制企業(yè)用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個(gè)人取得的轉增股本數額，不作為個(gè)人所得，不征收個(gè)人所得稅。
《國家稅務(wù)總局關(guān)于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過(guò)程中個(gè)人股增值所得應納個(gè)人所得稅的批復》（國稅函〔1998〕289號）第二條規定，《國家稅務(wù)總局關(guān)于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個(gè)人所得稅的通知》（國稅發(fā)〔1997〕198號）中所表述的“資本公積金”是指股份制企業(yè)股票溢價(jià)發(fā)行收入所形成的資本公積金。將此轉增股本由個(gè)人取得的數額，不作為應稅所得征收個(gè)人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個(gè)人所得部分，應當依法征收個(gè)人所得稅。
可見(jiàn)，個(gè)人股東投資溢價(jià)免征個(gè)人所得稅的法定條件有三，一是個(gè)人股東必須是股份公司股東（有限公司股東靠邊站），二是投資溢價(jià)必須是資本公積（盈余公積和未分配利潤靠邊站），三是這個(gè)資本公積必須是股票溢價(jià)發(fā)行收入所形成的資本公積金（其他收入形成的資本公積靠邊站）。
綜上，只有股份公司個(gè)人股東股票溢價(jià)發(fā)行所形成的資本公積金才能享受免征個(gè)人所得稅的待遇。其他情況下的股份公司個(gè)人股東和 所有有限公司的個(gè)人股東可就都沒(méi)這個(gè)福氣嘍。
正是上述莫名其妙的免稅規定，在實(shí)踐中產(chǎn)生了巨大的反響和麻煩。幾乎是每隔一段時(shí)間就要在稅務(wù)界折騰一番，經(jīng)久不衰 歷久彌新，十分完美地成就了一個(gè)永恒的立法傳奇。但直到現在，俺也不知道這個(gè)法律規定的立法本意意在何方。更何況，股份公司個(gè)人股東可以免稅，有限公司個(gè)人股東就無(wú)緣免稅，這明顯違反稅收法定原則，因為稅收法定原則的一個(gè)重要體現就是稅收公平和平等。
問(wèn)題247 個(gè)人股權原始投資形成的資本公積轉增股本也要繳納一道個(gè)人所得稅才能轉增嗎？
實(shí)踐中有的公司甚至是上市公司，在個(gè)人股東資本公積金轉增股本時(shí)，把個(gè)人股東原始投資形成的資本公積金也計入個(gè)人所得稅應納稅所得額里了。當然，企業(yè)這樣做也有其稅法依據。一是《國家稅務(wù)總局關(guān)于進(jìn)一步加強高收入者個(gè)人所得稅征收管理的通知》（國稅發(fā)〔2010〕54號）規定：加強企業(yè)轉增注冊資本和股本管理，對以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價(jià)發(fā)行外的其他資本公積轉增注冊資本和股本的，要按照“利息、股息、紅利所得”項目，依據現行政策規定計征個(gè)人所得稅。二是 《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于將國家自主創(chuàng )新示范區有關(guān)稅收試點(diǎn)政策推廣到全國范圍實(shí)施的通知》（財稅〔2015〕116號）第三條第一款規定，自2016年1月1日起，全國范圍內的中小高新技術(shù)企業(yè)以未分配利潤、盈余公積、資本公積向個(gè)人股東轉增股本時(shí)，個(gè)人股東一次繳納個(gè)人所得稅確有困難的，可根據實(shí)際情況自行制定分期繳稅計劃，在不超過(guò)5個(gè)公歷年度內（含）分期繳納，并將有關(guān)資料報主管稅務(wù)機關(guān)備案。 上述文件事實(shí)上可以作為對資本公積轉增資本征收個(gè)人所得稅的法律依據，從而使得各地稅務(wù)機關(guān)對資本公積轉增事項普遍行使征稅權不再有所顧慮。
依據上述規定，只有一種情況例外，即股票溢價(jià)發(fā)行形成的資本公積轉增注冊資本的不需要繳納個(gè)人所得稅。
問(wèn)題248 差別化個(gè)人所得稅政策是個(gè)啥意思？
《財政部 國家稅務(wù)總局 證監會(huì )關(guān)于上市公司股息紅利差別化個(gè)人所得稅政策有關(guān)問(wèn)題的通知》（財稅[2015]101號）明確，“經(jīng)國務(wù)院批準，現就上市公司股息紅利差別化個(gè)人所得稅政策等有關(guān)問(wèn)題通知如下：一、個(gè)人從公開(kāi)發(fā)行和轉讓市場(chǎng)取得的上市公司股票，持股期限超過(guò)1年的，股息紅利所得暫免征收個(gè)人所得稅。個(gè)人從公開(kāi)發(fā)行和轉讓市場(chǎng)取得的上市公司股票，持股期限在1個(gè)月以?xún)龋ê?個(gè)月）的，其股息紅利所得全額計入應納稅所得額；持股期限在1個(gè)月以上至1年（含1年）的，暫減按50%計入應納稅所得額；上述所得統一適用20%的稅率計征個(gè)人所得稅。四、全國中小企業(yè)股份轉讓系統掛牌公司股息紅利差別化個(gè)人所得稅政策，按照本通知規定執行?！?/p>
問(wèn)題249 個(gè)人投資者收購企業(yè)股權后將原資本公積,盈余公積、未分配利潤轉增股本需要繳納個(gè)人所得稅？
《國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人投資者收購企業(yè)股權后將原盈余積累轉增股本個(gè)人所得稅問(wèn)題的公告》(2013年第23號)規定，“一名或多名個(gè)人投資者以股權收購方式取得被收購企業(yè)100%股權,股權收購前,被收購企業(yè)賬面金額中的“資本公積,盈余公積、未分配利潤”等盈余積累未轉增股本,而在股權轉讓時(shí)將其一并計入股權轉讓價(jià)格并履行了所得稅納稅義務(wù)。股權權收購后,企業(yè)將賬面金額中的盈余積累向個(gè)人投資者(股東,下同)轉增股本,有關(guān)個(gè)人所得稅問(wèn)題區分以下情形處理：(一)新股東以不低于凈資產(chǎn)價(jià)格收購股權的,企業(yè)原盈積累已全部計入股權轉讓價(jià)格,新股東取得盈余積累轉增股本的部分,不征收個(gè)人所得稅(二)新股東以低于凈資產(chǎn)價(jià)格收購股權權的,企業(yè)原盈余積累中,對于股權收購價(jià)格減去原股本的差額部分已經(jīng)計入股權轉讓價(jià)格,新股東取得盈余積累轉增股本的部分,不征收個(gè)入所得稅;對于股權收購價(jià)格低于原所有者權益的差額部分未計入股權交易價(jià)格,新股東取得盈余積累轉增股本的部分,應按照“利息、股息、紅利所得”項目征收個(gè)人所得稅”
75、親屬轉股
轉讓人將股權轉讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養或者贍養義務(wù)的撫養人或者贍養人的，依法股權可等價(jià)轉讓。
實(shí)踐中，有人為適用這個(gè)法律規定而結婚，與為了房子而離婚的行為，令人嘆為觀(guān)止，恐怕天上的月老也會(huì )頓生自己的法力需要提高的緊迫感。
76、員工激勵
本企業(yè)員工持有的不能對外轉讓股權的內部轉讓?zhuān)罁苫蚱髽I(yè)章程的規定，股權轉讓收入明顯偏低，應視為有正當理由。
77、明股實(shí)債
房地產(chǎn)企業(yè)作為融資方與投資方簽訂投資協(xié)議，原股東將持有的股權暫時(shí)登記在投資方名下，待投資期滿(mǎn)或者滿(mǎn)足特定投資條件且被投資企業(yè)贖回投資或償還本金后，原股東按照投資協(xié)議約定的價(jià)格回購股權。這種名義上為股權投資實(shí)際上為債權投資的行為業(yè)界形象的稱(chēng)之為明股實(shí)債，這在房地產(chǎn)實(shí)務(wù)中是非常普遍的。
問(wèn)題250 現行企業(yè)所得稅體制對股權投資和債權投資取得回報的稅務(wù)處理有何不同？
現行企業(yè)所得稅體制對股權投資和債權投資取得回報的稅務(wù)處理是完全不同的。其中，股權投資取得回報為股息收入，投資企業(yè)可以免征企業(yè)所得稅；同時(shí)，被投資企業(yè)支付的股息不能作為費用在稅前扣除。債權性投資取得回報為利息收入，投資企業(yè)應當繳納企業(yè)所得稅；同時(shí)，被投資企業(yè)支付的利息也準予在稅前扣除。
問(wèn)題251 明股實(shí)債的五個(gè)法定條件都是什么內容？
《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理問(wèn)題的公告》（2013年第41號 ）第一條對明股實(shí)債的法定條件作出了明確規定：
（一）被投資企業(yè)接受投資后，需要按投資合同或協(xié)議約定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利潤、固定股息，下同）；
?。ǘ┯忻鞔_的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿(mǎn)或者滿(mǎn)足特定投資條件后，被投資企業(yè)需要贖回投資或償還本金； ?。ㄈ┩顿Y企業(yè)對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權；
（四）投資企業(yè)不具有選舉權和被選舉權； ?。ㄎ澹┩顿Y企業(yè)不參與被投資企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
問(wèn)題252 在明股實(shí)債投資過(guò)程中，投資企業(yè)和被投資企業(yè)是按債權投資做稅務(wù)處理，還是按股權投資做稅務(wù)處理？
《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理問(wèn)題的公告》（2013年第41號 ）第二條第 （一）項規定，“對于被投資企業(yè)支付的利息，投資企業(yè)應于被投資企業(yè)應付利息的日期，確認收入的實(shí)現并計入當期應納稅所得額；被投資企業(yè)應于應付利息的日期，確認利息支出，并按稅法和《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干問(wèn)題的公告》（2011年第34號）第一條的規定，進(jìn)行稅前扣除?！?/p>
顯然，按照上述41號文的規定，在明股實(shí)債投資過(guò)程中，投資企業(yè)和被投資企業(yè)要按債權投資做稅務(wù)處理。
其實(shí)，在房地產(chǎn)實(shí)務(wù)中，大量存在的不是這樣典型和單純的明股實(shí)債投資，而是在明股實(shí)債的基礎上投資企業(yè)最終剩一部分“尾股”，做真正的股權投資，以實(shí)現投資的最大化。
問(wèn)題253 在明股實(shí)債投資過(guò)程中，投資協(xié)議約定的股權回購的價(jià)格如果遠低于其凈資產(chǎn)對應的價(jià)值，有無(wú)被納稅調整的風(fēng)險？
在明股實(shí)債投資過(guò)程中，投資協(xié)議約定的股權回購的價(jià)格往往就是當初融資時(shí)股權轉出的價(jià)格（即等價(jià)回購），而在股權回購時(shí)，這個(gè)價(jià)格往往會(huì )明顯低于回購股權對應的被投資企業(yè)的凈資產(chǎn)，因為投資完成時(shí)，房地產(chǎn)項目開(kāi)發(fā)已經(jīng)到了利潤回籠期，被投企業(yè)的凈資產(chǎn)會(huì )遠遠大于融資時(shí)的凈資產(chǎn)（房地產(chǎn)企業(yè)融資時(shí)凈資產(chǎn)為往往是負值）。
俺認為，上述等價(jià)回購不會(huì )有納稅調整的風(fēng)險。因為，在明股實(shí)債投資過(guò)程中，其股權轉出的本質(zhì)是股權質(zhì)押的擔保行為，而股權回購的本質(zhì)是股權質(zhì)押的解押行為，也就是說(shuō)，無(wú)論是股權的轉出還是股權的回購，雙方當事人都沒(méi)有股權轉讓的真實(shí)意思表示。更何況《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理問(wèn)題的公告》（2013年第41號 ）已經(jīng)明確將明股實(shí)債行為定性為債權投資，并要求按照債權投資做稅務(wù)處理。試問(wèn)，沒(méi)有股權轉讓?zhuān)蝸?lái)股權轉讓價(jià)格偏低一說(shuō)？實(shí)質(zhì)重于形式的課稅原則，此時(shí)不用，更待何時(shí)？
78、企業(yè)減資
項目公司可依據《公司法》的相關(guān)規定，通過(guò)減資的方式達到某一股東減少或消滅其所持項目公司股權的目的。
問(wèn)題254 我國現行《公司法》對減資是如何規定的？
我國現行《公司法》第一百七十七條規定，“公司需要減少注冊資本時(shí)，必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。 公司應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書(shū)之日起三十日內，未接到通知書(shū)的自公告之日起四十五日內，有權要求公司清償債務(wù)或者提供相應的擔保?！?nbsp;
79、對賭協(xié)議
收購方與出讓方在達成并購協(xié)議時(shí)，對于未來(lái)不確定的情況（常見(jiàn)的約定是某年某月公司凈利潤達到某一個(gè)數值或公司完成上市）進(jìn)行一種約定。如果約定的條件如期實(shí)現，收購方按照并購協(xié)議約定的股權比例行權；如果約定的條件未能實(shí)現，則出讓方按照并購協(xié)議約定比例的溢價(jià)回購股權或給予補償。
顯然，對賭協(xié)議核心內容實(shí)際上就是一種針對標的公司估值的動(dòng)態(tài)調整機制，所以，對賭協(xié)議又稱(chēng)為估值調整協(xié)議。
問(wèn)題255 為什么說(shuō)股權轉讓納稅義務(wù)時(shí)間的規定，成為了對賭協(xié)議實(shí)施的障礙？
根據《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)取得財產(chǎn)轉讓等所得企業(yè)所得稅處理問(wèn)題的公告》（國家稅務(wù)總局公告[2010]19號）規定，企業(yè)取得財產(chǎn)（包括各類(lèi)資產(chǎn)、股權、債權等）轉讓收入、債務(wù)重組收入、接受捐贈收入、無(wú)法償付的應付款收入等，不論是以貨幣形式、還是非貨幣形式體現，除另有規定外，均應一次性計入確認收入的年度計算繳納企業(yè)所得稅?！秶叶悇?wù)總局關(guān)于貫徹落實(shí)企業(yè)所得稅法若干稅收問(wèn)題的通知》（國稅函[2010]79號）第三款規定，企業(yè)轉讓股權收入，應于轉讓協(xié)議生效、且完成股權變更手續時(shí)，確認收入的實(shí)現。據此，稅務(wù)機關(guān)掌握的執行口徑是，不管你簽訂的是普通股權轉讓協(xié)議還是對賭協(xié)議，只要完成了股權變更手續，就已經(jīng)產(chǎn)生了納稅義務(wù)。
實(shí)際上，對賭協(xié)議不同于普通轉讓協(xié)議，其股權對應的轉讓收入是附條件的，也就是說(shuō)，當對賭條件實(shí)現時(shí)，這個(gè)轉讓收入才算是最終確認的收入，一旦對賭失敗對賭條件未能實(shí)現，這個(gè)轉讓收入還要進(jìn)行顛覆式的調整。按照上述[2010]19號公告規定，企業(yè)取得股權轉讓收入均應一次性計入“確認收入的年度”計算繳納企業(yè)所得稅。如此，針對對賭協(xié)議而言，所謂“確認收入的年度”應該是指對賭條件實(shí)現的年度。而麻煩出在上述[2010]79國稅函又作出了進(jìn)一步明確具體的規定：“企業(yè)轉讓股權收入，應于轉讓協(xié)議生效、且完成股權變更手續時(shí)，確認收入的實(shí)現?！?，且稅務(wù)機關(guān)普遍按照這樣規定執行。如此，使得對賭協(xié)議實(shí)施產(chǎn)生了不必要的麻煩。因為，一方面收購方需要在對賭條件尚未具備時(shí)，按照較高的確認收入，在對賭協(xié)議生效、且完成股權變更手續的當年繳納高額企業(yè)所得稅；另一方面，一旦對賭失敗，股權的收入重新確認，勢必造成先繳后退的現象，給當事人和稅務(wù)機關(guān)都造成了不必要的麻煩。更何況，繳稅易退稅難的現實(shí)還撞擊著(zhù)收購方的小心臟。
所以，俺覺(jué)得按照上述[2010]19號公告規定執行比較科學(xué)，完全符合對賭協(xié)議的特殊情況，徹底避免了先繳后退的麻煩。當然，按照后法優(yōu)于先法的法律適用原則，稅務(wù)機關(guān)優(yōu)先使用上述[2010]79國稅函也不算錯。實(shí)務(wù)中，有人把對賭協(xié)議定性為明股實(shí)債來(lái)避稅，俺覺(jué)得不能成立，因為只有對賭失敗時(shí)，才有可能成為明股實(shí)債，問(wèn)題是對賭的各方誰(shuí)是為了輸而賭呢？更何況，現實(shí)生活中對賭成功皆大歡喜的案例也屢見(jiàn)不鮮呀。
問(wèn)題256 為什么對賭協(xié)議對目標公司沒(méi)有法律效力呢？
在法律實(shí)務(wù)中，對賭協(xié)議是否有效還是存在巨大爭議的，尤其是涉及外資企業(yè)的對賭協(xié)議很多法院都傾向無(wú)效。但是，這種爭議的聲音被最高人民法院的又一份明星判決給壓下去了。這份明星判決就是最高人民法院（2012）民提字第11號判決書(shū)。
該判決書(shū)主旨有二，一是目標公司股東之間的對賭協(xié)議（包括涉及外資企業(yè)的）有效，理應受到法律保護；二是對賭協(xié)議對目標公司本身沒(méi)有法律效力，原因在于對賭協(xié)議的承諾的補償收益，屬于脫離了公司業(yè)績(jì)的額外補償，損害了目標公司債權人利益。
80、解除退稅
股權轉讓合同未履行完畢或已經(jīng)履行完畢，之后，因執行法院判決或仲裁委員會(huì )裁決停止執行原股權轉讓合同，并按原價(jià)收回已轉讓股權的，未繳納個(gè)人所得稅的不再繳納，已經(jīng)繳納的個(gè)人所得稅應給予退還。
問(wèn)題257 為什么已經(jīng)履行完畢的股權轉讓合同被法院判決或仲裁委員會(huì )裁決無(wú)效或解除的，已經(jīng)繳納的個(gè)人所得稅款也應該退還？
在稅收實(shí)踐中，這個(gè)問(wèn)題是有爭議的。且國家稅務(wù)總局的相關(guān)規定或者不予明確或者相互矛盾。讓基層稅務(wù)機關(guān)和廣大納稅人無(wú)所適從。
首先，《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人收回轉讓的股權征收個(gè)人所得稅問(wèn)題的批復》（國稅函[2005]130號）規定，“股權轉讓合同履行完畢、股權已作變更登記，且所得已經(jīng)實(shí)現的，轉讓人取得的股權轉讓收入應當依法繳納個(gè)人所得稅。轉讓行為結束后，當事人雙方簽訂并執行解除原股權轉讓合同、退回股權的協(xié)議，是另一次股權轉讓行為，對前次轉讓行為征收的個(gè)人所得稅款不予退回”。請注意，上述規定只針對“當事人雙方”解除原股權轉讓合同、退回股權的情況，對于法院判決或仲裁委員會(huì )裁決解除原股權轉讓合同、退回股權的情況的情況，只字未提。另外，對股權轉讓合同無(wú)效的情況，也只字未提。
其次，《國家稅務(wù)總局關(guān)于無(wú)效產(chǎn)權轉移征收契稅的批復》(國稅函[2008]438號)明確,“對經(jīng)法院判決的無(wú)效產(chǎn)權轉移行為不征收契稅。法院判決撤銷(xiāo)房屋所有權證后,已繳契稅款應予退還”。請注意，上述規定只針對法院判決沒(méi)說(shuō)仲裁委員會(huì )裁決的情況咋辦，而且還只是針對“無(wú)效產(chǎn)權轉移行為”而對法院判決“解除產(chǎn)權轉移行為”是否退還契稅也只字未提。
總而言之，俺覺(jué)得國家稅務(wù)總局的立法本意是，只要是法院判決或仲裁委裁決股權轉讓合同無(wú)效或解除的，就應該退回個(gè)人所得稅。而當事人雙方協(xié)商解除股權轉讓合同的，即使按原價(jià)收回已轉讓股權的，也一律不予退回已經(jīng)繳納的個(gè)人所得稅。但是，俺覺(jué)得這個(gè)立法本意，于理不通。因為，是否退還已經(jīng)繳納個(gè)人所得稅的唯一標準應該是轉讓方轉讓收入或股權利益是否實(shí)現，而不應該以是否有法院判決或仲裁委員會(huì )裁決作為是否退回已經(jīng)繳納的個(gè)人所得稅的標準。否則，所有協(xié)商解除股權轉讓合同的納稅人都會(huì )產(chǎn)生到法院或仲裁委領(lǐng)取裁判文書(shū)的沖動(dòng)，使得國家稅務(wù)總局立法目的落空的同時(shí)，也造成司法資源的巨大浪費。豈不令人扼腕？
所以，俺覺(jué)得應該從行政行為合理性原則出發(fā)，無(wú)論納稅人是否擁有法院判決或仲裁委員會(huì )裁決，只要納稅人轉讓收入或股權利益最終沒(méi)有實(shí)現，就應該一視同仁，退回已經(jīng)繳納的個(gè)人所得稅。當然，依據新修改的《個(gè)人所得稅法》，涉及個(gè)人年度匯算清繳的個(gè)人所得稅除外。
問(wèn)題258 為什么即使股權轉讓合同被判無(wú)效或解除，企業(yè)股東因履行股權轉讓合同而繳納的企業(yè)所得稅也不存在退回的問(wèn)題？
針對股權轉讓合同被判無(wú)效或解除，企業(yè)股東因履行股權轉讓合同而繳納的企業(yè)所得稅是否應該退回的問(wèn)題，國家稅務(wù)總局一直沒(méi)有發(fā)布任何規范性文件。俺覺(jué)得，這個(gè)問(wèn)題施工偽命題，自然也無(wú)需發(fā)布相關(guān)的規范性文件。原因有二，一是企業(yè)法人的企業(yè)所得稅實(shí)行的是年度匯算清繳和預繳相結合的稅收征管制度，而不像個(gè)人股東偶然所得采取一次一清的稅收征管制度；二是企業(yè)是持續經(jīng)營(yíng)的納稅主體，沒(méi)必要針對某一次納稅行為進(jìn)行單獨退稅處理，除了在匯算清繳時(shí)給予解決之外，還可以在下次轉讓或注銷(xiāo)時(shí)，一并給予處理。
作者簡(jiǎn)介：齊紅雷，男，畢業(yè)于著(zhù)名高校高等數學(xué)專(zhuān)業(yè)。正式從事律師職業(yè)已經(jīng)超過(guò)20年?，F為北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人。是“三務(wù)合一”稅務(wù)規劃理論的核心創(chuàng )始人。自2003年開(kāi)始，專(zhuān)門(mén)從事房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)。自2009年開(kāi)始，主要從事企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規劃方案設計和審查工作，參與過(guò)眾多房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)剝離、項目轉讓、轉讓公司股權等標的額巨大的方案設計。代表作為《企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規劃108式》。
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