以不動(dòng)產(chǎn)提供抵押擔保，抵押人未依抵押合同約定辦理抵押登記的，不影響抵押合同的效力。債權人依據抵押合同主張抵押人在抵押物的價(jià)值范圍內承擔違約賠償責任的，人民法院應予支持。抵押權人對未能辦理抵押登記有過(guò)錯的，相應減輕抵押人的賠償責任。

2013年12月31日，中信銀行東莞分行與華豐盛公司、億陽(yáng)公司、高力信公司簽訂《綜合授信合同》，約定中信銀行東莞分行為三家公司提供4億元的綜合授信額度，額度使用期限自2013年12月31日起至2014年12月31日止。為擔保該合同，中信銀行東莞分行于同日與陳志波、陳志華、陳志文、億陽(yáng)公司、高力信公司、華豐盛公司、怡聯(lián)公司、力宏公司、同匯公司分別簽訂《最高額保證合同》，約定：高力信公司、華豐盛公司、億陽(yáng)公司、力宏公司、同匯公司、怡聯(lián)公司、陳志波、陳志華、陳志文為上述期間的貸款本息、實(shí)現債權費用在各自保證限額內向中信銀行東莞分行提供連帶保證責任。

同時(shí)，中信銀行東莞分行還分別與陳志華、陳志波、陳仁興、梁彩霞簽訂了《最高額抵押合同》，陳志華、陳志波、陳仁興、梁彩霞同意為中信銀行東莞分行自2013年12月31日至2014年12月31日期間對億陽(yáng)公司等授信產(chǎn)生的債權提供最高額抵押，擔保的主債權限額均為4億元，擔保范圍包括貸款本息及相關(guān)費用，抵押物包括：1.陳志華提供的房屋和一棟綜合樓（未取得不動(dòng)產(chǎn)登記證書(shū)）；2.陳志波提供的三處土地使用權（均未取得不動(dòng)產(chǎn)登記證書(shū)）和其中一處地塊上的建筑物；3.陳仁興提供的房屋；4.梁彩霞提供的房屋。以上不動(dòng)產(chǎn)均未辦理抵押登記。

其中，陳志華、陳仁興、梁彩霞提供的抵押物有房屋產(chǎn)權證，但其三人未取得登記在其名下的土地使用權證，房地權屬人不一致。

基于《綜合授信合同》，中信銀行東莞分行于2014年3月18日、19日為華豐盛公司提供3筆共計7000萬(wàn)元流動(dòng)資金貸款。

東莞市房產(chǎn)管理局于2011年6月29日向東莞市各金融機構發(fā)出《關(guān)于明確房地產(chǎn)抵押登記有關(guān)事項的函》，通知各金融機構對土地使用權人與房屋產(chǎn)權人不一致的房屋辦理抵押登記的，必須在房屋所有權與土地使用權權利主體取得一致后才能辦理，從2011年8月1日起，對所有以自建房屋申請辦理抵押登記的業(yè)務(wù)，要求申請人必須同時(shí)提交土地使用權證。

中信銀行東莞分行依約向華豐盛公司發(fā)放了7000萬(wàn)貸款。然而，華豐盛公司自2014年8月21日起未能按期付息。中信銀行東莞分行提起本案訴訟。請求：華豐盛公司歸還全部貸款本金7000萬(wàn)元并支付貸款利息等；陳志波、陳志華、陳仁興、梁彩霞在抵押物價(jià)值范圍內承擔連帶賠償責任。

對陳志華、陳仁興、梁彩霞提供土地使用權證與房屋產(chǎn)權證權利人不一致的三處房屋，一審東莞中院判決駁回原告的訴訟請求，二審廣東高院維持了一審判決。后中信銀行東莞分行向最高院申請再審，最高院經(jīng)審理撤銷(xiāo)一審法院的該項判決，改判陳志華、陳仁興、梁彩霞在案涉房屋的價(jià)值范圍內，就一審判決確定的華豐公司未清償借款本金、利息、復利、罰息及律師費部分的二分之一范圍內，向中信銀行東莞分行承擔連帶賠償責任。

《民法典》施行后，擔保制度發(fā)生了較大變化。有感于司法實(shí)踐中抵押人借故拖延辦理抵押登記手續，損害債權人利益的現象層出不窮，《民法典》揚棄了過(guò)往《物權法》過(guò)于機械強調辦理抵押權登記的弊端，有利于從實(shí)質(zhì)上保障債權的實(shí)現。

例如，針對抵押人辦理抵押預告登記后，不辦理抵押權登記致使抵押權無(wú)法設立的情況，《擔保制度解釋》第52條突破了過(guò)往機械適用物權法定性原則引發(fā)的巨大爭議，規定“當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，經(jīng)審查存在尚未辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權首次登記時(shí)的財產(chǎn)不一致、抵押預告登記已經(jīng)失效等情形，導致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立”，實(shí)質(zhì)將預告登記的效力等同于抵押權登記的效力。

本案則是針對無(wú)法辦理抵押權登記或抵押人無(wú)故不辦理抵押登記，致使債權人無(wú)法行使抵押權的情形發(fā)生時(shí)，債權人維權的另一范式。在此情形下，因可歸責于抵押人的原因導致未辦理抵押登記的，抵押人可主張抵押人構成違約，請求抵押人在抵押物的價(jià)值和不能清償的債務(wù)范圍內承擔賠償責任。

就該指導案例而言，有以下問(wèn)題值得厘清：

1）在繼續履行抵押合同，辦理抵押登記和賠償損失之間，債權人享有選擇權

《民法典》第577條（《合同法》第107條）規定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！薄稉Ｖ贫冉忉尅返?6條第1款規定：“不動(dòng)產(chǎn)抵押合同生效后未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院應予支持?！薄毒琶窦o要》第60條第1句規定：“不動(dòng)產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院依法予以支持?！?/p>

據此，債權人與抵押人訂立有效的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的，如抵押人在辦理抵押登記的條件成就后，未依約辦理抵押登記手續，債權人可以根據實(shí)際需要，選擇請求抵押人辦理抵押登記手續，或者賠償損失。

一般來(lái)說(shuō)，在抵押物未滅失或者所有權未發(fā)生轉移的情形下，債權人起訴主張辦理抵押登記手續，并配合財產(chǎn)保全措施，能夠起到固定抵押物，勝訴后設立抵押權，并就抵押物享有優(yōu)先受償權等效果，有利于債權的實(shí)現，對債權人而言，屬于較優(yōu)的訴訟方案。

不過(guò)，債權人的辦理抵押登記請求權在行使時(shí)受到《民法典》第580條第1款所列三種情形的限制，即辦理抵押登記在法律上或者事實(shí)上不能履行、債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過(guò)高、債權人在合理期限內未請求履行的情況下，繼續履行的主張無(wú)法獲得支持。

例如，在本案中，東莞市房產(chǎn)管理局在抵押合同訂立之前，已明確通知各金融機構，抵押人不能提供提交土地使用權證，無(wú)法以自建房屋辦理抵押登記。因此，對于辦理抵押登記的訴訟請求，本案屬于典型的“法律上或事實(shí)上不能履行”的情形。債權人主張抵押人辦理抵押登記并無(wú)實(shí)際意義，只能主張其承擔違約賠償責任。

又如，如果抵押權人未在主債權訴訟時(shí)效期間內請求辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記，則屬“債權人在合理期限內未要求履行”的情形。因為在此種情況下，即使當事人已經(jīng)辦理了抵押權登記，抵押權亦不受保護，因此沒(méi)有繼續履行的必要。

2）抵押人承擔未履行抵押合同的違約賠償責任

對抵押人未依約辦理抵押登記是否需要承擔法律責任以及如何承擔責任，自1995年《擔保法》施行以來(lái)，一直是實(shí)務(wù)中極具爭議的問(wèn)題。隨著(zhù)《擔保法》《物權法》立法內容的變化，以及《九民紀要》的解釋?zhuān)凇睹穹ǖ洹烦雠_以前，不同階段的司法實(shí)踐對該問(wèn)題存在不同的觀(guān)點(diǎn)和裁判尺度。

首先，在《擔保法》時(shí)代，由于《擔保法》并未采取物權行為與合同行為相互獨立的立法模式，而是將辦理抵押登記作為抵押合同的生效要件，因此，在未辦理抵押登記的情況下，抵押合同未生效，此時(shí)抵押人承擔的是締約過(guò)失責任。

具體而言，有法院依據原《擔保法解釋》第56條第2款“法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任”的規定，判決抵押人承擔賠償責任。

另有法院依據原《擔保法解釋》第7條，認定不動(dòng)產(chǎn)抵押權未登記，抵押合同無(wú)效，抵押權人與抵押人對抵押合同的無(wú)效均有過(guò)錯，抵押人應在債務(wù)人不能清償部分的1/2范圍內對抵押權人的損失承擔連帶賠償責任。盡管此“無(wú)效”并非彼“未生效”，但在當時(shí)合同生效與合同有效尚屬“新鮮問(wèn)題”的司法環(huán)境下，此種判法一度成為《擔保法》時(shí)代的主流。

其次，《物權法》施行后，抵押登記產(chǎn)生設立抵押權的物權效果，未辦理登記不影響抵押合同效力成為確定的原則，締約過(guò)失責任再無(wú)適用土壤。在《物權法》時(shí)代，對抵押人未辦理抵押登記的責任主要存在三種觀(guān)點(diǎn)。

第一種觀(guān)點(diǎn)認為抵押人無(wú)責任，即不動(dòng)產(chǎn)抵押權因未登記而不生效力，抵押權人就抵押財產(chǎn)并無(wú)優(yōu)先受償權，抵押人無(wú)須承擔責任。這種裁判觀(guān)點(diǎn)在《物權法》施行之初一度十分盛行，當時(shí)有相當數量的判決駁回了債權人要求抵押人承擔責任的訴訟請求。但此種觀(guān)點(diǎn)無(wú)法回答抵押權人在生效抵押合同中的權利受損如何救濟，實(shí)際上使抵押合同淪為一紙空文，導致債權人與抵押人的權利義務(wù)極度失衡，逐漸被司法實(shí)務(wù)所拋棄。

第二種觀(guān)點(diǎn)認為應將“物?！鞭D為“人?！?，由抵押人承擔擔保責任。該種觀(guān)點(diǎn)依據無(wú)效法律行為的轉換理論，認為既然未發(fā)生設立抵押權的法律后果，則可將債權人和抵押人之間的不動(dòng)產(chǎn)抵押關(guān)系轉化為保證關(guān)系，由抵押人承擔保證責任。在具體承擔保證責任的范圍上，有判決認為應以抵押財產(chǎn)的價(jià)值為限承擔有限責任，亦有裁判認為應承擔無(wú)限連帶保證責任。

不過(guò)，由于未設立抵押權并不導致抵押合同無(wú)效，轉換理論的適用基礎不存在，加之直接將物保轉為人保實(shí)際是對抵押人課以連帶責任，既加重了抵押人的負擔，又不符合承擔連帶責任需有法律規定或當事人約定的基本原則，因此，雖過(guò)往有相當數量的判決采取此種觀(guān)點(diǎn)，但《九民紀要》和《民法典》均未予以吸收。

第三種觀(guān)點(diǎn)認為抵押人應承擔抵押合同項下的違約賠償責任。該種觀(guān)點(diǎn)依據合同法上違約責任的承擔規則，認為既然訂立抵押合同和設立不動(dòng)產(chǎn)抵押權是兩個(gè)相互獨立的法律事實(shí)，未辦理登記并不影響抵押合同的法律拘束力，因此，登記義務(wù)人未履行其義務(wù)，導致抵押權人訂立抵押合同的目的不能實(shí)現，構成違反抵押合同，應承擔相應的違約責任，包括繼續辦理抵押登記以及不能辦理抵押登記情況下的損害賠償責任。

此種觀(guān)點(diǎn)符合物權行為與合同行為分立立法的本意，具有充分的合同法法理和實(shí)體法基礎，且可以在合同法的范圍內解決合同問(wèn)題，獲得了較多支持，為《九民紀要》所采納，在《民法典》施行后亦得以保留。

《九民紀要》第60條第2句規定：“因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價(jià)值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過(guò)抵押權有效設立時(shí)抵押人所應當承擔的責任?！?/p>

《擔保制度解釋》第46條第3款亦規定：“因抵押人轉讓抵押財產(chǎn)或者其他可歸責于抵押人自身的原因導致不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內承擔責任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過(guò)抵押權能夠設立時(shí)抵押人應當承擔的責任范圍?！?/p>

3）債權人無(wú)權就抵押物主張優(yōu)先受償

如前所述，鑒于此種情況下抵押人承擔的是違反抵押合同的違約賠償責任，故無(wú)權就抵押物主張優(yōu)先受償，此種認識在最高院編寫(xiě)的《<全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要>理解與適用》（簡(jiǎn)稱(chēng)《九民紀要理解與適用》）一書(shū)中，亦得以體現。

4）如何認定抵押權人的損失范圍/抵押人的賠償責任相對于主債務(wù)而言是補充責任還是連帶責任

對此問(wèn)題，過(guò)往司法實(shí)踐存在兩種不同認定。

一種觀(guān)點(diǎn)認為，抵押權人的損失范圍即抵押人的賠償范圍是主債務(wù)人到期未履行的債務(wù)部分，即主債務(wù)人到期不履行債務(wù)的，債權人即可直接要求抵押人承擔賠償責任，并不以法院對債務(wù)人進(jìn)行強制執行為前提。

另一種觀(guān)點(diǎn)認為，抵押權人的損失范圍應以主債務(wù)不能清償的范圍為限，即在法院對主債務(wù)人進(jìn)行強制執行后，主債務(wù)仍未能得到清償的部分方認定為債權人的損失部分，抵押人以此為限承擔賠償責任。

從主債務(wù)清償的角度來(lái)看，上述第一種觀(guān)點(diǎn)意味著(zhù)抵押人承擔的是主債務(wù)的連帶賠償責任；上述第二種觀(guān)點(diǎn)意味著(zhù)抵押人承擔的是主債務(wù)的補充賠償責任。

在《九民紀要》出臺后，該問(wèn)題已有明確答案。在《九民紀要理解與適用》中，最高院明確提出，鑒于連帶責任應由法律規定或者當事人約定，而法律未規定未辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記時(shí)抵押人承擔連帶責任，因此，除非抵押合同明確約定抵押人承擔連帶責任，否則，其僅在債務(wù)人不能清償時(shí)承擔補充責任。

在此基礎上，面對實(shí)務(wù)中債權人往往將主債務(wù)人和抵押人作為共同被告提起訴訟的情況，為及時(shí)高效解決糾紛，最高院進(jìn)一步提出，人民法院可以將債務(wù)人和抵押人列為共同被告參加訴訟，并在判決書(shū)中明確在對債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由抵押人承擔責任，并在執行程序中一并處理。 

5）存在多個(gè)抵押人未依約辦理抵押登記的，抵押人應以各自提供的抵押物價(jià)值為限向抵押權人承擔連帶賠償責任

由于該案已成為指導案例，因此，雖然該項裁判規則并未被最高院提煉成指導規則，但在實(shí)踐中的示范效應無(wú)疑是巨大的。在今后的司法實(shí)踐中，存在多個(gè)抵押人未依約辦理抵押登記的，判決抵押人以各自提供的抵押物價(jià)值為限向抵押權人承擔連帶賠償責任，當無(wú)疑義。

但問(wèn)題在于，關(guān)于該項連帶責任的法律基礎，最高院生效判決并未加以說(shuō)明，這種不進(jìn)行說(shuō)理而直接判決的做法，在未來(lái)的司法實(shí)踐可能產(chǎn)生新的爭議。

筆者個(gè)人認為，從解釋論的角度出發(fā)，此處連帶賠償責任的法律基礎，至少有三種解釋路徑：

一是不真正連帶責任。由于數個(gè)抵押人同時(shí)存在違約行為，債權人就主債務(wù)不能清償的損失，存在并存的數個(gè)違約賠償請求權，且數個(gè)抵押人偶然地對債權人負以同一給付為標的的數個(gè)債務(wù)，且不存在共同承擔債務(wù)的合意，因此該項連帶責任屬于不真正連帶責任。

不真正連帶責任的問(wèn)題在于，《民法典》并未直接規定不真正連帶責任，卻規定了“連帶責任必須由法律規定或當事人約定”，而不真正連帶責任的債務(wù)人卻需承擔連帶責任，給法官找法帶來(lái)了邏輯上的困難，期待未來(lái)出臺司法解釋對不真正連帶責任予以厘清。

二是參照適用同一債權上存在多個(gè)第三人物保的處理規則。盡管抵押人向債權人承擔的是違約賠償責任，而非擔保責任，但承擔該違約責任的原因是抵押人為主債權提供擔保，承擔違約責任的法律后果是導致債權人與主債務(wù)人之間的債權債務(wù)消滅，其本質(zhì)與擔保責任類(lèi)似，故參照試用抵押人承擔擔保責任的相關(guān)規定（其實(shí)質(zhì)仍屬不真正連帶責任）。

三是分別侵權承擔的連帶責任?！睹穹ǖ洹返?171條規定：“二人以上分別實(shí)施侵權行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任?！边@種路徑將債務(wù)人的違約行為解釋為對債權人期待權的損害，即存在違約責任與侵權責任的競合。

上述區分的意義在于，如果將此種連帶責任解釋為因分別侵權承擔的連帶責任，則根據《民法典》178條第2款 “連帶責任人的責任份額根據各自責任大小確定；難以確定責任大小的，平均承擔責任。實(shí)際承擔責任超過(guò)自己責任份額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償”，實(shí)際承擔賠償責任的抵押人可以要求其他抵押人分擔損失。

如果將此種連帶責任解釋為不真正連帶責任，則盡管有《民法典》178條第2款的規定，實(shí)際承擔賠償責任的抵押人亦無(wú)權要求其他抵押人分擔損失。

如果解釋為參照適用同一債權上存在多個(gè)第三人物保的處理規則，則根據《擔保制度解釋》第13條，除非擔保人之間約定相互追償或承擔連帶共同擔保，或者各擔保人在同一份合同書(shū)上簽字、蓋章或者按指印，否則只能向債務(wù)人進(jìn)行追償。

由于不同的解釋路徑將得出不同的結論，因此，該問(wèn)題有賴(lài)司法實(shí)踐進(jìn)一步明確。

6）抵押權人對未能辦理抵押登記有過(guò)錯的，可以相應減輕抵押人的賠償責任

實(shí)務(wù)中，抵押權人存在過(guò)錯，一般有三種情形：

第一種是抵押權人未在主債權訴訟時(shí)效期間內主張辦理抵押登記，此時(shí)即便已設立抵押權，法律亦不予保護，根據舉重以明輕的基本法理，債權人主張違約賠償的，亦無(wú)法得到保護。

第二種屬于本案的情況，即抵押人提供的抵押物本身無(wú)法辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記，抵押權人未盡合理注意義務(wù)，導致無(wú)法辦理抵押登記的。

值得注意的是，本案抵押權人為金融機構，最高院判決認定其對抵押物能否實(shí)際辦理抵押登記具有更高的注意和審查義務(wù)。因金融機構未盡該義務(wù)，故參照抵押合同無(wú)效的規則，酌定抵押人賠償的金額相當于未清償債務(wù)部分的1/2。

實(shí)務(wù)中，如果抵押權人并非金融機構，此種情況下無(wú)法辦理抵押登記，是否屬于抵押權人存在過(guò)錯，有賴(lài)于個(gè)案認定。

第三種情況是法院會(huì )根據哪方當事人未申請抵押登記，判斷抵押權人是否存在過(guò)錯。

《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第14條第1款規定，“因買(mǎi)賣(mài)、設定抵押權等申請不動(dòng)產(chǎn)登記的，應當由當事人雙方共同申請”。由于現行不動(dòng)產(chǎn)抵押權登記采取的是抵押人與抵押權人共同申請制度，申請登記是抵押合同雙方當事人的共同義務(wù)，因此，在此制度之下，未辦理抵押登記是哪方在“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”，成為了認定抵押權人是否存在過(guò)錯的決定因素。

對此，如果抵押合同中已經(jīng)明確約定由抵押人辦理登記，較多的判決認為應由抵押人承擔違約責任，但也有判決認為在共同申請登記主義之下，抵押權人亦負有催促及協(xié)助辦理抵押登記的義務(wù)，應依當事人的過(guò)錯程度分擔抵押權人的損失。

如果在抵押合同沒(méi)有明確約定抵押登記的辦理，對于抵押權人是否存在過(guò)錯，裁判中有三種觀(guān)點(diǎn)。

第一種觀(guān)點(diǎn)認為，抵押權人和抵押人均有登記義務(wù)，抵押權人和抵押人均未申請辦理抵押登記，責任相當，應當承擔同等違約責任。

第二種觀(guān)點(diǎn)認為，未辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記，當事人均存在過(guò)錯，但抵押人在辦理抵押登記過(guò)程中處于被催促的地位，應承擔次要責任，由抵押權人承擔主要責任。

第三種觀(guān)點(diǎn)認為，雖然抵押合同未明示約定抵押人的登記義務(wù)，但抵押人辦理抵押登記以使抵押權有效設立，是其依據誠實(shí)信用原則應當履行的合同義務(wù)，抵押人未履行抵押登記義務(wù)導致抵押權未設立，應承擔違約責任。

對此，筆者個(gè)人認為，抵押人作為抵押合同的債務(wù)人，登記義務(wù)是其對抵押權人的抵押人的主給付義務(wù)，共同申請僅表明抵押權人在抵押登記管理中具有配合義務(wù)，該義務(wù)類(lèi)似買(mǎi)賣(mài)合同中買(mǎi)方的受領(lǐng)義務(wù)。因此，未辦理抵押登記的，除非抵押人能夠證明其催告債權人申請抵押登記，但債權人拒不配合，否則不應認定債權人存在過(guò)錯，以免過(guò)分縱容抵押人違約。

持卡人提供證據證明他人盜用持卡人名義進(jìn)行網(wǎng)絡(luò )交易，請求發(fā)卡行承擔被盜刷賬戶(hù)資金減少的損失賠償責任，發(fā)卡行未提供證據證明持卡人違反信息妥善保管義務(wù)，僅以持卡人身份識別信息和交易驗證信息相符為由主張不承擔賠償責任的，人民法院不予支持。

徐欣系招商銀行延西支行的儲戶(hù)，2016年3月2日，徐欣上述借記卡發(fā)生三筆轉賬共計146200元，均轉入戶(hù)名均為石某的農業(yè)銀行卡中。

2016年5月30日，徐欣父親至上海市公安局青浦分局報警并取得《受案回執》，青浦分局經(jīng)偵支隊告知以信用卡詐騙案決定立案。

2016年4月29日，福建省福清市公安局對涉嫌盜竊罪的謝某1執行逮捕，送福清市看守所羈押。

2016年5月18日，福建省福清市公安局刑偵大隊向犯罪嫌疑人謝某1制作《訊問(wèn)筆錄》，載明：我以9800元人民幣向我師傅購買(mǎi)了筆記本電腦、銀行黑卡（使用別人身份辦理的銀行卡）、身份證、優(yōu)盤(pán)等設備用來(lái)實(shí)施盜刷他人銀行卡存款。我師傅賣(mài)給我的優(yōu)盤(pán)里有受害人的身份信息、手機號碼、銀行卡號、取款密碼以及銀行卡內的存款情況?！米约喝说念^像補一張虛假的臨時(shí)身份證，辦理虛假的臨時(shí)身份證的目的是用于到手機服務(wù)商營(yíng)業(yè)廳將我們要盜刷的那個(gè)受害者的手機掛失并補新的SIM卡，我們補新SIM卡的目的是掌握受害者預留給銀行的手機，以便于接收轉賬等操作時(shí)銀行發(fā)送的驗證碼，只有輸入驗證碼手機銀行內的錢(qián)才能被轉賬成功。而且將受害者的銀行卡盜刷后，他手上持有的SIM卡接收不到任何信息，我們轉他銀行賬戶(hù)內的錢(qián)不至于被他發(fā)現?！?016年3月2日，我師傅告訴我說(shuō)這次由他負責辦理受害人假的臨時(shí)身份證，并補辦受害者關(guān)聯(lián)銀行卡的新手機SIM卡。他給了我三個(gè)銀行賬號和密碼（經(jīng)辨認銀行交易明細，……一張是招行卡號為××××，戶(hù)名：徐欣）。

2016年6月，福清市公安局出具《呈請案件偵查終結報告書(shū)》，載明：2016年3月2日，此次作案由謝某1負責轉賬取款，上家負責提供信息、補卡，此次謝某1盜刷了周某、徐欣、汪某等人銀行卡內存款共計400700元。

徐欣向上海長(cháng)寧法院起訴，請求招行延西支行賠償銀行卡盜刷損失146200元及利息，一二審法院均支持了原告全部訴訟請求。

近年來(lái)，隨著(zhù)電子交易和網(wǎng)絡(luò )支付的不斷發(fā)展，信用卡詐騙、電信詐騙等犯罪行為如同附骨之疽，愈演愈烈。一些金融機構開(kāi)發(fā)的電子交易系統中，過(guò)分依賴(lài)手機短信的認證作用，給了犯罪分子可乘之機，一直飽受詬病。

本案中，法院認定，商業(yè)銀行作為存款儲蓄業(yè)務(wù)的當事人，具有保障賬戶(hù)資金安全的法定義務(wù)以及向儲戶(hù)本人或者其授權的人履行的合同義務(wù)。為實(shí)現合同目的，商業(yè)銀行作為借記卡的發(fā)卡行及相關(guān)技術(shù)、設備和操作平臺的提供者，應當對交易機具、交易場(chǎng)所加強安全管理，對各項軟硬件設施及時(shí)更新升級，以最大限度地防范資金交易安全漏洞。尤其是，隨著(zhù)電子銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展，商業(yè)銀行作為電子交易系統的開(kāi)發(fā)、設計、維護者，也是從電子交易便利中獲得經(jīng)濟利益的一方，應當也更有能力采取更為嚴格的技術(shù)保障措施，以增強防范銀行卡違法犯罪行為的能力。

本案中，犯罪分子非法獲取儲戶(hù)的身份信息、手機號碼、取款密碼等賬戶(hù)信息后，通過(guò)補辦手機SIM卡截獲動(dòng)態(tài)驗證碼完成轉賬，造成儲戶(hù)的資金損失。一方面，由于招行沒(méi)有證據證明儲戶(hù)的取款密碼信息泄露是因為儲戶(hù)保管不善造成的，無(wú)法證明儲戶(hù)存在過(guò)錯；另一方面，法院認為，在存在網(wǎng)絡(luò )盜刷的情況下，招行僅以身份識別信息和交易驗證信息通過(guò)為由主張案涉交易是持卡人本人或其授權交易，不能成立。因此，判決招行賠償儲戶(hù)全部損失。

在筆者看來(lái)，該指導案例對實(shí)務(wù)的啟示至少有三：

首先，《民法典》第592條規定：“當事人都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生有過(guò)錯的，可以減少相應的損失賠償額?！睂Υ?，違約方如主張對方當事人對損失的發(fā)生具有過(guò)錯，應當承擔舉證責任。

本案中，盡管從生活常識上看，對于取款密碼被他人知悉，儲戶(hù)至少有一定可能性存在過(guò)錯，但由于招行一方?jīng)]有提出任何證據證明儲戶(hù)存在過(guò)錯，因此，法院并未適用民訴法上“高度可能性”的證據規則采信儲戶(hù)存在過(guò)錯。

從舉證能力上看，由于銀行方面基本沒(méi)有可能提供儲戶(hù)保管取款密碼不當的證據，因此，一旦發(fā)生此類(lèi)糾紛，援引《民法典》第592條減輕自身責任的抗辯基本沒(méi)有被支持的可能。

其次，根據本案確立的裁判規則，儲戶(hù)發(fā)生財產(chǎn)損失的，推定銀行違約并具有全部過(guò)錯。因此，即使能夠證明儲戶(hù)存在過(guò)錯，銀行一方也僅能減輕違約賠償責任，而難以免除其賠償責任。

第三，除了銀行等金融機構以外，其他電信服務(wù)運營(yíng)商、網(wǎng)絡(luò )平臺、電子游戲平臺等面向大規模不特定公眾提供服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，對自身開(kāi)發(fā)或運營(yíng)的軟件、APP、小程序等系統中的交易流程，亦負有對交易加強安全管理，對各項軟硬件設施及時(shí)更新升級，以防范交易安全漏洞的最大限度保障義務(wù)，僅憑身份信息和交易驗證信息作為交易真實(shí)性認證的認證手段，很可能被認定為未盡保障義務(wù)，構成違約。

需要注意的是，此處的交易，不但包括有形資產(chǎn)交易，還包括數據財產(chǎn)和網(wǎng)絡(luò )虛擬財產(chǎn)交易，例如數字貨幣，游戲中的角色、武器裝備、皮膚等。

因此，建議其他行業(yè)運營(yíng)者參照本案法院認定的部分，排查密碼重置、賬戶(hù)轉讓、交易等可能對用戶(hù)財產(chǎn)造成直接影響的各類(lèi)流程中可能存在的安全隱患，完善相關(guān)流程。