某基金為契約型開(kāi)放式私募基金，開(kāi)放頻率為每月開(kāi)放一次，同時(shí)基金管理人有權設置臨時(shí)開(kāi)放日?；鹩?月份成立備案。投資者與同年11月簽訂基金合同并劃款，隨后機構沒(méi)有回訪(fǎng)，亦無(wú)出具資金到賬確認函。時(shí)隔一個(gè)月，基金管理人的實(shí)際控人失聯(lián)。

上述案例涉及的是開(kāi)放式基金。開(kāi)放式基金和封閉式基金，是根據基金的運作方式所作的基金分類(lèi)，所謂開(kāi)放式基金，即開(kāi)放式運作方式的基金，是指基金份額不固定,基金份額可以在基金合同約定的時(shí)間和場(chǎng)所進(jìn)行申購或者贖回的基金。由于開(kāi)放式基金結構通常適用于主要投資已經(jīng)有成熟交易市場(chǎng)的資產(chǎn)的投資工具，通常情況下這些被投資產(chǎn)的轉讓不受限制，有良好的流通性，能便利地根據市場(chǎng)價(jià)格評估價(jià)格，因此開(kāi)放式基金的投資對象主要以股票、債券、貨幣市場(chǎng)工具等為主。一般情況下，私募股權基金通常不會(huì )采取開(kāi)放式基金，由于私募股權基金的投資對象通常無(wú)法按市值計價(jià)且通常在一段時(shí)間內缺乏良好的流動(dòng)性， 通常以封閉運作為原則[1]。

私募基金認購是指在私募基金募集期購買(mǎi)基金份額的行為。認購費率通常比申購費率低，購買(mǎi)的基金份額需要等封閉期結束后才能贖回。認購的申請提交成功后，除非基金合同另有規定，否則無(wú)法撤銷(xiāo)。認購款項在募集期內會(huì )產(chǎn)生利息，利息有2種處理方式：一是列入基金資產(chǎn)；二是折算為基金份額。私募基金的申購是指投資者在私募基金開(kāi)放申購日，申請購買(mǎi)基金份額。上述案例的投資者應該是屬于申購基金。

該案例引發(fā)關(guān)于在未經(jīng)回訪(fǎng)、沒(méi)有出具資金到賬確認函的情況下基金合同是否成立生效、投資者轉入的款項的性質(zhì)認定的思考，以下就相關(guān)問(wèn)題淺析如下：

一、私募基金合同何時(shí)成立

通常情況下，基金合同一般自基金份額持有人、基金管理人、基金托管人完成簽章之日成立， 當事人如果已經(jīng)簽署合同，則符合成立要件，基金合同已經(jīng)成立。

另參照《證券投資基金法》第六十條[2]、第六十六條[3]、《公開(kāi)募集證券投資基金運作管理辦法》第十九條[4]，投資人交納認購的基金份額的款項時(shí)，基金合同成立，或者投資人交付申購款項，申購成立。

二、私募基金合同何時(shí)生效

通常情況下，私募基金合同自成立之日起生效，但合同另有約定的除外。在上述案例中，系爭基金合同雖然成立，合同還約定，必須具備雙方當事人所約定的生效條件時(shí)才能生效，即合同生效條件之一是資金實(shí)際交付并確認。因此本案合同的生效附有條件。另就本案例而言，即便投資者提交了申購申請，受理不代表申請的成功，僅表示確實(shí)收到了申購申請。根據《證券投資基金法》第六十六條和《公開(kāi)募集證券投資基金運作管理辦法》第十九條，只有確認基金份額時(shí)，申購生效。通?；鸸芾砣藨斪允盏酵顿Y者申購之后，對該申購有效性進(jìn)行確認。投資者雖然沒(méi)有收到資金到賬確認函，但仍然應當到募集機構處查詢(xún)最終確認的情況，進(jìn)一步明確是否有確認生效，以相應選擇維權途徑。如若合同成立但沒(méi)有生效，可依據合同法相關(guān)規定法定解除權解除合同。

三、關(guān)于冷靜期和回訪(fǎng)的確認

基金合同通常設置不少于24小時(shí)的投資冷靜期，從基金合同簽署完繳納全部基金款項后開(kāi)始計算?；卦L(fǎng)應當在投資冷靜期后進(jìn)行。根據《私募投資基金募集行為管理辦法》第二條，申購亦適用該辦法，因此在申購基金的情形下，也需要在投資冷靜期滿(mǎn)后，機構進(jìn)行投資回訪(fǎng)。經(jīng)過(guò)回訪(fǎng)確認，基金合同效力沒(méi)有發(fā)生變化。

1. 未經(jīng)回訪(fǎng)確認成功的結果

（一）回訪(fǎng)確認成功前的單方解除權

根據《私募投資基金募集行為管理辦法》，基金合同應當約定，投資者在募集機構回訪(fǎng)確認成功前有權解除基金合同。在此情況下，基金管理人或委托的代銷(xiāo)機構應按照合同約定將全部認購款項退還投資人。因此，就本案案例而言，投資者可以行使單方解除權解除合同。

（二）未經(jīng)回訪(fǎng)確認成功的資金運作限制

根據《私募投資基金募集行為管理辦法》，募集機構在約定時(shí)間內未經(jīng)回訪(fǎng)確認成功，投資者交納的認購基金款項不得由募集賬戶(hù)劃轉到基金財產(chǎn)賬戶(hù)或托管資金賬戶(hù)，基金管理人不得投資運作投資者交納的認購基金款項。 在此情形下，投資者交納的認購基金款項即便在托管賬戶(hù)，原則上也不應當構成基金財產(chǎn)。

（三）未經(jīng)回訪(fǎng)確認成功但管理人已進(jìn)行投資運作的基金合同的效力

如發(fā)生該情況的，除非合同另行約定，目前相關(guān)僅規定投資者交納的認購基金款項不得由募集賬戶(hù)劃轉到基金財產(chǎn)賬戶(hù)或托管資金賬戶(hù)，管理人不得投資運作投資者交納的認購基金款項。沒(méi)有明確規定和約定基金合同效力、所投資金的性質(zhì)及其處置方式。另外，未經(jīng)回訪(fǎng)確認不屬于違反法律、行政法規的強制性規定，原則上不會(huì )導致合同無(wú)效。

（四）未經(jīng)回訪(fǎng)確認成功但管理人已進(jìn)行投資運作的基金合同的解除

但如果出現未經(jīng)回訪(fǎng)確認，在投資人沒(méi)有行使解除權的情形下，基金管理人已經(jīng)進(jìn)行投資，基金合同能否解除存在不同的觀(guān)點(diǎn)，在某委托理財合同糾紛案 （2018）滬0115民初62807號[5]，上海市浦東新區人民法院認為在募集機構回訪(fǎng)未確認成功前，投資者均可提出合同解除。但另有觀(guān)點(diǎn)認為，若投資者已經(jīng)了解基金相關(guān)事項，了解其款項已經(jīng)進(jìn)入投資運作的事實(shí)的， 其應當在合理期限內行使解除權。未經(jīng)回訪(fǎng)確認成功但管理人已進(jìn)行投資運作的基金合同能否解除，應當視具體情形結合實(shí)際情況，考慮包括當事人解除合同的目的等進(jìn)行考慮。

1. 《中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會(huì )、中國證券監督管理委員會(huì )、國家外匯管理局關(guān)于規范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見(jiàn)》

2. 《中華人民共和國證券投資基金法》第六十條　投資人交納認購的基金份額的款項時(shí)，基金合同成立；基金管理人依照本法第五十八條的規定向國務(wù)院證券監督管理機構辦理基金備案手續，基金合同生效?！　』鹉技谙迣脻M(mǎn)，不能滿(mǎn)足本法第五十八條規定的條件的，基金管理人應當承擔下列責任：　?。ㄒ唬┮云涔逃胸敭a(chǎn)承擔因募集行為而產(chǎn)生的債務(wù)和費用；　?。ǘ┰诨鹉技谙迣脻M(mǎn)后三十日內返還投資人已交納的款項，并加計銀行同期存款利息。 

3. 《中華人民共和國證券投資基金法》第六十六條 投資人交付申購款項，申購成立；基金份額登記機構確認基金份額時(shí)，申購生效。 

4. 《公開(kāi)募集證券投資基金運作管理辦法》第十九條 投資者申購基金份額時(shí)，必須全額交付申購款項；投資者交付申購款項，申購成立；基金份額登記機構確認基金份額時(shí)，申購生效?；鸱蓊~持有人遞交贖回申請，贖回成立；基金份額登記機構確認贖回時(shí)，贖回生效。但中國證監會(huì )規定的特殊基金品種除外。 ↑

5. 在本案中，原告稱(chēng)被告至今未以任何方式回訪(fǎng)過(guò)；被告辯稱(chēng)曾以電話(huà)方式向原告回訪(fǎng)過(guò)，但不能提供證據證明，應承擔相應后果。 

作者簡(jiǎn)介楊?lèi)?律師執業(yè)領(lǐng)域：私募基金設立及投資、爭議解決、公司投資并購、公司法律事務(wù)

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