保全與執行 作者：李舒、唐青林、吳志強
編者按
在執行程序中，購房者排除人民法院對所購房屋的強制執行屬于比較常見(jiàn)的爭議類(lèi)型。本期，我們梳理了在購買(mǎi)者排除執行程序中存在的常見(jiàn)爭議焦點(diǎn)和對應的裁判規則，以幫助讀者學(xué)習、了解。
裁判要旨
根據《關(guān)于依法規?范人民法院執行和國土資源房產(chǎn)管理部門(mén)協(xié)助執行若干問(wèn)題的通知》等規定，人民法院對被執行人購買(mǎi)的已辦理預售登記但尚未辦理產(chǎn)權過(guò)戶(hù)手續的商品房可以進(jìn)行預查封。
案情簡(jiǎn)介
一、2012年10月27日，陳亞芬、唐飛林與天元置業(yè)公司簽訂23份商品房買(mǎi)賣(mài)合同，并辦理了房屋產(chǎn)權預告登記，每套房屋唐飛林、陳亞芬各占50%的份額。2012年12月17日，陳亞芬、唐飛林及其丈夫譚亮（下稱(chēng)“唐飛林夫婦”）與中國建設銀行湘潭分行、天元置業(yè)公司簽訂借款合同，借款用于購買(mǎi)位于湘潭市雨湖區城正街街道韶山東路金色都匯第四層的23間房屋（下稱(chēng)“案涉房屋”），并以案涉房屋辦理抵押預告登記。
二、2013年1月27日，陳亞芬、唐飛林與頤而康公司簽訂房屋租賃合同，將案涉房屋租賃給頤而康公司，租期15年。因唐飛林夫婦對第三人湯某負有債務(wù)且到期未還，湯某按約申請仲裁。在仲裁過(guò)程中，湯某申請對唐飛林夫婦名下價(jià)值290萬(wàn)元的財產(chǎn)進(jìn)行保全。湘潭市岳塘區法院作出（2014）岳民保字第2114－1號民事裁定，查封了案涉房屋。
三、2014年9月28日，唐飛林夫婦、陳亞芬與湯某簽訂代償債務(wù)協(xié)議，約定：唐飛林夫婦將案涉房屋50%份額轉讓給陳亞芬，由陳亞芬代其償還對湯某的欠款及銀行按揭貸款。協(xié)議簽訂后，陳亞芬未按約定向湯某償還債務(wù)，且尚欠銀行貸款本金1615816.39元。
四、2015年1月27日，湘潭仲裁委依湯某申請作出（2014）潭仲裁字第270號裁決書(shū)（下稱(chēng)“270號裁決”），裁決：唐飛林夫婦向湯某支付借款本息共計2714766元。2015年4月3日，湯某向湘潭中院申請強制執行270號裁決，湘潭中院受理并立案執行。
五、陳亞芬向湘潭中院起訴，請求：判令案涉房屋的產(chǎn)權全部歸陳亞芬所有，停止對上述房屋50%的產(chǎn)權進(jìn)行執行，并解除對上述房屋的查封。湘潭中院認為，陳亞芬對案涉房屋沒(méi)有足以排除執行的權益，故判決：駁回陳亞芬的訴訟請求。
六、陳亞芬不服湘潭中院判決，向湖南高院提起上訴，請求：撤銷(xiāo)一審判決，改判陳亞芬的執行異議成立。湖南高院認為，湘潭中院對案涉房屋采取預查封措施并無(wú)不當，故判決駁回上訴，維持原判。
裁判要點(diǎn)及思路
《關(guān)于依法規范人民法院執行和國土資源房產(chǎn)管理部門(mén)協(xié)助執行若干問(wèn)題的通知》（下稱(chēng)“《不動(dòng)產(chǎn)執行通知》”）中規定，人民法院對被執行人購買(mǎi)的辦理了商品房預告登記但尚未辦理產(chǎn)權過(guò)戶(hù)手續的房屋可以預查封。
本案中，唐飛林與陳亞芬共同購買(mǎi)的案涉房屋，通過(guò)在銀行貸款的方式全額支付了購房款辦理了房屋產(chǎn)權預告登記但尚未辦理房屋過(guò)戶(hù)手續。唐飛林與陳亞芬購買(mǎi)該房屋后并出租的行為，表明房屋買(mǎi)受人已實(shí)際占有、使用該房屋并取得了收益，且購房人又與銀行完成了抵押權的預告登記。上述購房人的行為已證明，購房人對房屋在實(shí)質(zhì)上具備了物權的各項權能和內容，可隨時(shí)辦理產(chǎn)權過(guò)戶(hù)登記，故湖南高院認為對該訴爭房屋采取預查封措施并無(wú)不當。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)總結
北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師、李舒律師的專(zhuān)業(yè)律師團隊辦理和分析過(guò)大量本文涉及的法律問(wèn)題，有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗。大量辦案同時(shí)還總結辦案經(jīng)驗出版了《云亭法律實(shí)務(wù)書(shū)系》，本文摘自該書(shū)系。該書(shū)系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰斗在第一線(xiàn)的專(zhuān)業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實(shí)踐經(jīng)驗。該書(shū)系的選題和寫(xiě)作體例，均以實(shí)際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實(shí)踐需要出發(fā)，為實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難復雜法律問(wèn)題，尋求最直接的解決方案。
一、不動(dòng)產(chǎn)執行通知中規定預查封的效力等同于正式查封
房產(chǎn)管理部門(mén)依據法院的協(xié)助執行通知書(shū)和所附裁定書(shū)辦理預查封登記。房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動(dòng)轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開(kāi)始計算。查封不動(dòng)產(chǎn)的期限不得超過(guò)三年，預查封的期限和效力等同于正式查封。預查封期限屆滿(mǎn)之日，人民法院未辦理預查封續封手續的，預查封的效力消失。
二、債權人申請預查封所能達到的法律效果
預查封，從其適用的情形來(lái)看，其查封的對象是被查封人基于有效的房屋買(mǎi)賣(mài)合同所享有的債權，即房屋交付請求權和所有權移轉登記請求權。預查封的目的是使被查封人保有債權，以便將來(lái)實(shí)現債權，進(jìn)而取得房屋的所有權，再從而預查封轉化為正式查封，得以執行。因此，一旦該項請求權被預查封，合同的雙方當事人均應維持該合同的效力并積極地履行，債權人放棄或轉讓該項請求權等處分行為都將導致其喪失該項已經(jīng)被預查封的請求權。
三、債務(wù)人未辦理產(chǎn)權登記的房屋能否因預查封而被法院拍賣(mài)
因預查封的查封對象不是房屋這一標的物本身，而是房屋交付請求權和所有權移轉登記請求權。雖然《不動(dòng)產(chǎn)執行通知》中規定“預查封的期限和效力等同于正式查封”，但因為房屋產(chǎn)權尚未核準登記在被執行人名下，所以在處分該標的物時(shí)，預查封和正式查封是有區別的?！睹袷略V訟法》第二百五十四條規定，“財產(chǎn)被查封、扣押后，執行員應當責令被執行人在指定期間履行法律文書(shū)確定的義務(wù)。被執行人逾期不履行的，人民法院應當拍賣(mài)被查封、扣押的財產(chǎn)?！薄蹲罡咴宏P(guān)于人民法院民事執行中拍賣(mài)、變賣(mài)財產(chǎn)的規定》第一條規定，“在執行程序中，被執行人的財產(chǎn)被查封、扣押、凍結后，人民法院應當及時(shí)進(jìn)行拍賣(mài)、變賣(mài)或者采取其他執行措施?！辈榉庵?，法院介入并采取強制執行措施的對象應該是被執行人所有的財產(chǎn)，所以，預查封期間法院不能拍賣(mài)非被執行人所有、被法院采取預查封的房屋。
四、預查封房屋出租的，租賃合同并不當然無(wú)效但不得對抗申請執行人
預查封期間，被執行人不得擅自處分未登記房屋。根據最高人民法院（2009）執他字第7號批復，《關(guān)于人民法院能否在執行程序中以被執行人擅自出租查封房產(chǎn)為由認定該租賃合同無(wú)效或解除該租賃合同》中規定，“在執行程序中被執行人擅自處分法院的查封物，包括本案中以出租的形式妨害查封效果的行為，執行法院有權以裁定形式執結予以處理。根據最高人民法院《關(guān)于人民法院執行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規定》第26條，被執行人擅自處分查封物，與第三人簽訂的租賃合同，并不當然無(wú)效，只是不得對抗申請執行人。第三人依據租賃合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不應當在裁定中直接宣布租賃合同無(wú)效或解除租賃合同，而僅應指出租賃合同不能對抗申請執行人?！?nbsp;
五、抵押預告登記與法院預查封登記在正式登記條件具備時(shí)的司法處理
抵押預告登記程序登記的并非物權，而是享有優(yōu)先順位的債權，故銀行在僅辦理了抵押預告登記的情況下并不享有優(yōu)先受償權。在期房取得產(chǎn)權證書(shū)后，抵押預告登記的權利人需要向登記部門(mén)申請轉為正式抵押登記，登記部門(mén)應根據權利人的申請辦理相應的轉換登記，而非登記機關(guān)主動(dòng)轉為正式抵押登記。但出于公平、效益價(jià)值的考慮，抵押預告登記后，法院對該預購商品房采取了預查封措施，在房產(chǎn)具備正式登記條件時(shí)，應通過(guò)一定的制度安排，使在先的抵押預告登記轉換為正式抵押登記，從而在法院查封、處置后得以?xún)?yōu)先受償。（可詳見(jiàn)延伸閱讀案例五：《唐一與葉輝等民間借貸糾紛執行案—抵押預告登記與法院預查封登記在正式登記條件具備時(shí)的司法處理》【《人民司法·案例》2014年第4期】）
（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類(lèi)案件的審理和裁判中并無(wú)約束力。同時(shí)，尤其需要注意的是，司法實(shí)踐中，每個(gè)案例的細節千差萬(wàn)別，切不可將本文裁判觀(guān)點(diǎn)直接援引。北京云亭律師事務(wù)所律師對不同案件裁判文書(shū)的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀(guān)察的視角，并不意味著(zhù)北京云亭律師事務(wù)所律師對本文案例裁判觀(guān)點(diǎn)的認同和支持，也不意味著(zhù)法院在處理類(lèi)似案件時(shí)，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）
相關(guān)法律規定
《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》
第二十八條 金錢(qián)債權執行中，買(mǎi)受人對登記在被執行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符?合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持:
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)；
（三）已支付全部?jì)r(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執行；
（四）非因買(mǎi)受人自身原因未辦理過(guò)戶(hù)登記。
最高人民法院、國土資源部、建設部《關(guān)于依法規范人民法院執行和國土資源房地產(chǎn)管理部門(mén)協(xié)助執行若干問(wèn)題的通知》
第十五條 下列房屋雖未進(jìn)行房屋所有權登記，人民法院也可以進(jìn)行預查封：
（一）作為被執行人的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋；
（二）被執行人購買(mǎi)的已由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)辦理了房屋權屬初始登記的房屋；
（三）被執行人購買(mǎi)的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。
《民事訴訟法》
第二百三十四條 執行過(guò)程中，案外人對執行標的提出書(shū)面異議的，人民法院應當自收到書(shū)面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無(wú)關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。
《民法典》
第二百零九條第一款 不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規定的除外。
法院判決
以下為法院在判決書(shū)“本院認為”部分就此問(wèn)題發(fā)表的意見(jiàn)：
本院認為，“房屋預告登記所涉權利有一定特殊性，立足于合同債權又具有一定的物權權能，系一種特殊的物權期待權。根據最高人民法院、國土資源部、建設部《關(guān)于依法規范人民法院執行和國土資源房產(chǎn)管理部門(mén)協(xié)助執行若干問(wèn)題的通知》規定，對于被執行人購買(mǎi)的辦理了商品房預售合同登記備案手續或商品房預告登記的房屋等可以預查封。本案中唐飛林與陳亞芬共同購買(mǎi)的訴爭房屋，通過(guò)在銀行貸款的方式全額支付了購房款并出租，已實(shí)際占有使用并取得了收益，且進(jìn)行了抵押權的預告登記，在實(shí)質(zhì)上具備了物權的各項權能和內容，可隨時(shí)辦理產(chǎn)權登記，故本院認為對該訴爭房屋采取保全措施并無(wú)不當。雖然訴爭房屋僅進(jìn)行了預告登記，但在執行過(guò)程中可以通過(guò)適當的方式對唐飛林擁有的房屋份額進(jìn)行處理，實(shí)現債權人利益。陳亞芬雖與唐飛林簽訂了房屋轉讓協(xié)議，并歸還了部分貸款，但并未足額支付與轉讓房屋份額相應的對價(jià)，也未辦理相應登記，且不能證實(shí)未辦理變更登記非基于自身原因所致，不符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第二十八條規定的執行異議成立條件。故陳亞芬要求確認其對訴爭房屋的所有權并判令停止執行的上訴請求不能成立。同時(shí)，因為預告登記的權利人僅為唐飛林一人，根據物權登記的公示公信原則，法院對訴爭房屋進(jìn)行預查封時(shí)未通知共有人陳亞芬不構成程序違法。陳亞芬對訴爭房屋雖有50%的產(chǎn)權，但尚不足以構成排除執行的法定條件。陳亞芬的權利可在執行過(guò)程中通過(guò)法定方式予以保護。綜上，陳亞芬的上訴理由不能成立，本院不予支持，原審判決認定事實(shí)清楚，適用法律正確，應予維持?！?nbsp;
案件來(lái)源
湖南省高級人民法院：《陳亞芬與湯琴芬、湯孝枝等二審民事判決書(shū)》【（2016）湘民終621號】
延伸閱讀
因為執行措施僅能針對被執行人所有的財產(chǎn)，而未辦理登記的房屋，因物權設立、變更采用登記生效要件，購房人還未取得該房屋的所有權，所以我國法律規定預查封制度。以下是我們寫(xiě)作中檢索到的關(guān)于預查封判例的相關(guān)裁判觀(guān)點(diǎn)及法律規定，以供讀者參考。
1、被執行人部分繳納土地使用權出讓金但尚未辦理土地使用權登記的，對可以分割的土地使用權，按照繳付的土地使用權出讓金，由國土資源管理部門(mén)確認被執行人的土地使用權，人民法院可以對確認后的土地使用權裁定預查封
本院認為，“人民法院執行案件過(guò)程中，依照有關(guān)規定，被執行人部分繳納土地使用權出讓金但尚未辦理土地使用權登記的，對可以分割的土地使用權，按照繳付的土地使用權出讓金，由國土資源管理部門(mén)確認被執行人的土地使用權，人民法院可以對確認后的土地使用權裁定預查封。對不可分割的土地使用權，可以全部進(jìn)行預查封。被執行人在規定的期限內仍未全部繳納土地出讓金的，在人民政府收回土地使用權的同時(shí)，應當將被執行人繳納的按照有關(guān)規定應當退還的土地出讓金交由人民法院處理，預查封自動(dòng)解除。本案中，被執行人湯存能在向裕安區國土局競買(mǎi)土地使用權后，未按合同約定足額繳納土地出讓金，涉案土地未能辦理土地使用權登記手續，該土地使用權出讓合同尚無(wú)證據證明已經(jīng)解除，且朗源公司正向法院起訴裕安區國土局，請求確認其系涉案土地使用權人。綜上，安徽省合肥市中級人民法院（2014）合執異字第19號執行裁定認定事實(shí)不清。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問(wèn)題的解釋》第八條、第九條之規定，裁定：撤銷(xiāo)安徽省合肥市中級人民法院（2014）合執異字第19號執行裁定，發(fā)回重新審查?！?/p>
本院認為，“本案爭議焦點(diǎn)為原審認定上訴人對涉案房產(chǎn)不享有足以排除強制執行的民事權益是否正確。上訴人與原審第三人簽訂的離婚協(xié)議書(shū)明確約定‘夫妻共有房產(chǎn)兩處，分別位于廈門(mén)市思明區鳳嶼路374號401室和聊城市水城華府7號樓2單元1103室，兩處房產(chǎn)及室內生活用品全部歸女方所有，現金65000元歸男方所有，其他財產(chǎn)無(wú)糾紛’，涉案房產(chǎn)登記備案在原審第三人洪清標名下，并未登記備案在上訴人吳美宏名下，故，原審認定上訴人吳美宏對涉案房產(chǎn)不享有足以排除強制執行的民事權益，并無(wú)不當。退一步講，即便涉案房產(chǎn)屬于上訴人吳美宏與原審第三人洪清標的共有房產(chǎn)，因原審第三人洪清標向被上訴人聯(lián)盛公司提供反擔保系在婚姻關(guān)系存續期間，原審法院執行涉案房產(chǎn)用以?xún)斶€保證債務(wù)，亦無(wú)不當。上訴人吳美宏與原審第三人洪清標均系完全民事行為能力人，婚姻關(guān)系存續12年，雙方對夫妻共同所有的房產(chǎn)應當是明知的。上訴人吳美宏在二審庭審中主張離婚協(xié)議書(shū)本來(lái)約定涉案房產(chǎn)歸女方所有，離婚協(xié)議書(shū)所涉廈門(mén)市思明區鳳嶼路374號401室系筆誤，且該房產(chǎn)系洪清標之父所有，不合常理，本院不予采信。綜上所述，原審認定事實(shí)清楚，適用法律正確。
本院認為，“《最高人民法院、國土資源部、建設部關(guān)于依法規范人民法院執行和國土資源房地產(chǎn)管理部門(mén)協(xié)助執行若干問(wèn)題的通知》第十六條規定：‘土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動(dòng)轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開(kāi)始計算?！韵轮?，土地、房屋權屬預查封期間可以登記到被執行人名下。本案，涉訟房屋已進(jìn)行了商品房預告登記，法院查封實(shí)系預查封。在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續，但并不影響涉訟房屋在預查封期間登記到張承鵬名下的。故屏南縣房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司關(guān)于訟爭房屋逾期辦證是由于法院查封凍結的客觀(guān)原因導致，缺乏依據。屏南縣房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司與張承鵬之間簽訂委托代為辦理產(chǎn)權證書(shū)的協(xié)議，屏南縣房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司負有代為辦理權屬產(chǎn)權證書(shū)的義務(wù)。涉訟房屋至今未辦理房屋權屬證書(shū)，屏南縣房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司應承擔相應的違約責任。原審對此認定正確。綜上所述，屏南縣房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司上訴理由不能成立。一審判決認定事實(shí)清楚，適用法律正確，所作判決應予維持。依照《中人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決：駁回上訴，維持原判。
4、預查封，從其適用的情形來(lái)看，其查封的對象是被查封人基于一個(gè)有效的房屋買(mǎi)賣(mài)合同所享有的債權，即房屋交付請求權和所有權移轉登記請求權，債權人放棄或轉讓該項請求權等處分行為都將導致其喪失該項已經(jīng)被預查封的請求權
本院認為，“最高人民法院、國土資源部、建設部發(fā)布的《關(guān)于依法規范人民法院執行和國土資源房地產(chǎn)管理部門(mén)協(xié)助執行若干問(wèn)題的通知》第十五、十六、十八條規定：對于被執行人購買(mǎi)的已由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)辦理了房屋權屬初始登記的房屋或者被執行人購買(mǎi)的辦理了商品房預售合同登記備案手續的房屋，雖未進(jìn)行房屋所有權登記，人民法院也可以進(jìn)行預查封。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封自動(dòng)轉為正式查封。預查封的效力等同于正式查封。本案中，涉案房屋的買(mǎi)受人姜玉藍為諸多案件的被執行人，其與馬會(huì )公司簽訂的《商品房預售合同》已辦理了備案手續，所購的房屋也已由開(kāi)發(fā)商馬會(huì )公司辦理了所有權初始登記，故揚中市人民法院等法院完全可以預查封和輪候預查封。
預查封，從其適用的情形來(lái)看，其查封的對象是被查封人基于一個(gè)有效的房屋買(mǎi)賣(mài)合同所享有的債權，即房屋交付請求權和所有權移轉登記請求權。預查封的目的就是使被查封人保有這個(gè)債權，以便將來(lái)實(shí)現這個(gè)債權，取得房屋的所有權，從而預查封轉化為正式查封，得以執行。因此，一旦該項請求權被預查封，合同的雙方當事人均應維持該合同的效力并積極地履行，不得通過(guò)行使合同約定的解除權或通過(guò)協(xié)商一致、達成解除協(xié)議的方式解除合同；債權人也不得為放棄、轉讓該項請求權等處分行為--因為這都將導致其喪失該項已經(jīng)被預查封了的請求權?！?/p>
5、抵押預告登記程序登記的并非物權，而是享有優(yōu)先順位的債權，故銀行在僅辦理了抵押預告登記的情況下并不享有優(yōu)先受償權。在期房取得產(chǎn)權證書(shū)后，抵押預告登記的權利人需要向登記部門(mén)申請轉為正式抵押登記，登記部門(mén)應根據權利人的申請辦理相應的轉換登記，而非登記機關(guān)主動(dòng)轉為正式抵押登記。但出于公平、效益價(jià)值的考慮，抵押預告登記后，法院對該預購商品房采取了預查封措施，在房產(chǎn)具備正式登記條件時(shí)，應通過(guò)一定的制度安排，使在先的抵押預告登記轉換為正式抵押登記，從而在法院查封、處置后得以?xún)?yōu)先受。
“在案件執行和異議審查過(guò)程中，崇安區人民法院審委會(huì )形成兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認為，產(chǎn)監處的行為屬擅自處分法院查封財產(chǎn)的行為。理由是：根據無(wú)錫市中級人民法院（2012）錫商他字第0002號批復，僅辦理抵押預告登記的房產(chǎn)不具有優(yōu)先受償權，預購商品房抵押預告登記的權利人不享有與正式抵押相同的權利，涉案房產(chǎn)在預查封時(shí)不存在抵押權，現產(chǎn)監處在法院已預查封的情形下辦理了抵押登記手續，致使房產(chǎn)被設定了抵押權，產(chǎn)監處的行為屬擅自處分法院查封財產(chǎn)的行為。
第二種意見(jiàn)認為，產(chǎn)監處的行為不屬于擅自處分法院查封財產(chǎn)的行為。理由是：葉輝將商品房預告登記轉為房屋轉移登記，根據《房屋登記辦法》第六十八條的規定，預購商品房抵押預告登記也轉為正式的抵押登記，該轉換不產(chǎn)生新的權利，不影響法院查封的效力，產(chǎn)監處不存在擅自處分法院查封財產(chǎn)的行為。
2013年9月5日，崇安區人民法院就此案兩種意見(jiàn)向無(wú)錫市中級人民法院請示后，無(wú)錫市中級人民法院立案受理。無(wú)錫市中級人民法院合議庭于2013年10月28日作出（2013）錫執他字第0001號批復，同意崇安區人民法院第二種意見(jiàn)，認為本案中，法院預查封的基礎是房產(chǎn)的預告登記，預查封之時(shí)，法院已經(jīng)可以預見(jiàn)到今后房產(chǎn)將會(huì )產(chǎn)生抵押權。產(chǎn)監處將抵押預告登記轉為正式抵押登記的行為并未設定新的權利或權利負擔，不屬于擅自處分法院查封財產(chǎn)的行為。崇安區人民法院第一種意見(jiàn)不符合預告登記制度和預查封制度的本意，不僅不利于商品房預售制度的發(fā)展，也不利于法院今后預查封工作的開(kāi)展?！?/p>
二、法規梳理
1、《最高人民法院辦公廳關(guān)于房地產(chǎn)管理部門(mén)協(xié)助人民法院執行造成轉移登記錯誤，人民法院對當事人提起的行政訴訟的受理及賠償責任問(wèn)題的復函》【法辦〔2006〕610號】
第二條 根據最高人民法院、國土資源部、建設部《關(guān)于依法規范人民法院執行和國土資源房地產(chǎn)管理部門(mén)協(xié)助執行若干問(wèn)題的通知》（法發(fā)[2004]5號）第三條規定，國土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)在協(xié)助人民法院執行土地使用權、房屋時(shí)，不對生效法律文書(shū)和協(xié)助執行通知書(shū)進(jìn)行實(shí)體審查。國土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)認為人民法院查封、預查封或者處理的土地、房屋權屬錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不應當停止辦理協(xié)助執行事項。
2、《土地登記辦法》【國土資源部令第40號】（已失效）
第六十三條 國土資源行政主管部門(mén)應當根據人民法院提供的查封裁定書(shū)和協(xié)助執行通知書(shū)，報經(jīng)人民政府批準后將查封或者預查封的情況在土地登記簿上加以記載。
第六十四條 國土資源行政主管部門(mén)在協(xié)助人民法院執行土地使用權時(shí)，不對生效法律文書(shū)和協(xié)助執行通知書(shū)進(jìn)行實(shí)體審查。國土資源行政主管部門(mén)認為人民法院的查封、預查封裁定書(shū)或者其他生效法律文書(shū)錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不得停止辦理協(xié)助執行事項。
第六十六條 土地使用權在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動(dòng)轉為查封登記。
第六十七條 兩個(gè)以上人民法院對同一宗土地進(jìn)行查封的，國土資源行政主管部門(mén)應當為先送達協(xié)助執行通知書(shū)的人民法院辦理查封登記手續，對后送達協(xié)助執行通知書(shū)的人民法院辦理輪候查封登記，并書(shū)面告知其該土地使用權已被其他人民法院查封的事實(shí)及查封的有關(guān)情況。
輪候查封登記的順序按照人民法院送達協(xié)助執行通知書(shū)的時(shí)間先后進(jìn)行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動(dòng)轉為查封；查封法院對查封的土地使用權全部處理的，排列在后的輪候查封自動(dòng)失效；查封法院對查封的土地使用權部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪候查封自動(dòng)轉為查封。
預查封的輪候登記參照本條第一款和第二款的規定辦理。
第六十八條 查封、預查封期限屆滿(mǎn)或者人民法院解除查封的，查封、預查封登記失效，國土資源行政主管部門(mén)應當注銷(xiāo)查封、預查封登記。
第六十九條 對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權，在查封、預查封期間，不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記。
3、《最高人民法院、國土資源部、建設部關(guān)于依法規范人民法院執行和國土資源房地產(chǎn)管理部門(mén)協(xié)助執行若干問(wèn)題的通知》【法發(fā)〔2004〕5號】
第三條 對人民法院查封或者預查封的土地使用權、房屋，國土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)應當及時(shí)辦理查封或者預查封登記。
國土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)在協(xié)助人民法院執行土地使用權、房屋時(shí)，不對生效法律文書(shū)和協(xié)助執行通知書(shū)進(jìn)行實(shí)體審查。國土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)認為人民法院查封、預查封或者處理的土地、房屋權屬錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不應當停止辦理協(xié)助執行事項。
第十三條 被執行人全部繳納土地使用權出讓金但尚未辦理土地使用權登記的，人民法院可以對該土地使用權進(jìn)行預查封。
第十四條 被執行人部分繳納土地使用權出讓金但尚未辦理土地使用權登記的，對可以分割的土地使用權，按已繳付的土地使用權出讓金，由國土資源管理部門(mén)確認被執行人的土地使用權，人民法院可以對確認后的土地使用權裁定預查封。對不可以分割的土地使用權，可以全部進(jìn)行預查封。
被執行人在規定的期限內仍未全部繳納土地出讓金的，在人民政府收回土地使用權的同時(shí)，應當將被執行人繳納的按照有關(guān)規定應當退還的土地出讓金交由人民法院處理，預查封自動(dòng)解除。
第十五條 下列房屋雖未進(jìn)行房屋所有權登記，人民法院也可以進(jìn)行預查封：
（一）作為被執行人的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋；
（二）被執行人購買(mǎi)的已由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)辦理了房屋權屬初始登記的房屋；
（三）被執行人購買(mǎi)的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。
第十六條 國土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)應當依據人民法院的協(xié)助執行通知書(shū)和所附的裁定書(shū)辦理預查封登記。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動(dòng)轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開(kāi)始計算。
第十七條 預查封的期限為二年。期限屆滿(mǎn)可以續封一次，續封時(shí)應當重新制作預查封裁定書(shū)和協(xié)助執行通知書(shū)，預查封的續封期限為一年。確有特殊情況需要再續封的，應當經(jīng)過(guò)所屬高級人民法院批準，且每次再續封的期限不得超過(guò)一年
第十八條 預查封的效力等同于正式查封。預查封期限屆滿(mǎn)之日，人民法院未辦理預查封續封手續的，預查封的效力消滅。
第十九條 兩個(gè)以上人民法院對同一宗土地使用權、房屋進(jìn)行查封的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)為首先送達協(xié)助執行通知書(shū)的人民法院辦理查封登記手續后，對后來(lái)辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記，并書(shū)面告知該土地使用權、房屋已被其他人民法院查封的事實(shí)及查封的有關(guān)情況。
第二十條 輪候查封登記的順序按照人民法院送達協(xié)助執行通知書(shū)的時(shí)間先后進(jìn)行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動(dòng)轉為查封；查封法院對查封的土地使用權、房屋全部處理的，排列在后的輪候查封自動(dòng)失效；查封法院對查封的土地使用權、房屋部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪侯查封自動(dòng)轉為查封。
預查封的輪侯登記參照第十九條和本條第一款的規定辦理。
第二十一條 已被人民法院查封、預查封并在國土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)辦理了查封、預查封登記手續的土地使用權、房屋，被執行人隱瞞真實(shí)情況，到國土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)辦理抵押、轉讓等手續的，人民法院應當依法確認其行為無(wú)效，并可視情節輕重，依法追究有關(guān)人員的法律責任。國土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)應當按照人民法院的生效法律文書(shū)撤銷(xiāo)不合法的抵押、轉讓等登記，并注銷(xiāo)所頒發(fā)的證照。
第二十二條 國土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權、房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續。國土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)明知土地使用權、房屋已被人民法院查封、預查封，仍然辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續的，對有關(guān)的國土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)和直接責任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規定處理。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議
本文由“保全與執行”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權歸原作者所有，未經(jīng)授權，請勿轉載，謝謝！
