金融法律服務(wù) 作者：陳健民、曾語(yǔ)晗
來(lái)源：金融法律服務(wù)（ID：jamiefaith）
題記
最近幾年，涉及上市公司、金融證券案件頻發(fā)。輕則行政處罰，禁止市場(chǎng)準入；重則涉及刑事處罰，萬(wàn)千努力一朝幻滅。而隨著(zhù)國家對于金融證券市場(chǎng)的監管力度加強、金融證券市場(chǎng)開(kāi)放力度加大、以及未來(lái)對標歐美金融證券市場(chǎng)的需要，國家對于規范金融證券市場(chǎng)、打擊違法犯罪活動(dòng)的尺度也在逐步調整，曾經(jīng)一些雖已立法但很少適用的“僵尸罪名”亦有逐漸復蘇的跡象。
陳健民律師于2015年便計劃將涉及金融證券市場(chǎng)、上市公司合規及其高管可能涉及的刑事罪名逐一整理解讀分析，卻一直因各種原因未能成文。自2019年12月起，陳健民律師團隊已啟動(dòng)并實(shí)施該計劃，希望通過(guò)對一些典型性案例的分析，對金融證券市場(chǎng)合規及上市公司風(fēng)控起到一定“揭開(kāi)面紗”作用。
縮略語(yǔ)表
文獻引用
[5]編造傳播證券期貨虛假信息案件——證監會(huì )通報解讀https://www.sohu.com/a/218950280_820567 社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制下的證券期貨市場(chǎng)是我國多層系資本市場(chǎng)的重要構成，也是各類(lèi)資本和投資主體重要的投資渠道。證券、期貨交易市場(chǎng)受到國家宏觀(guān)經(jīng)濟政策、法律法規及企業(yè)自身等多層面因素制約，無(wú)論哪一變量因素變化，都有可能影響整體經(jīng)濟運行及改變市場(chǎng)投資主體的心理預期，甚而波及至整個(gè)證券、期貨交易市場(chǎng)。證券、期貨交易市場(chǎng)具有敏感性特征，由此衍生了相關(guān)犯罪，非法投資行為人惡意編造并傳播虛假信息，直接影響證券、期貨交易市場(chǎng)相關(guān)價(jià)格指數變動(dòng)，得以從中賺取不法利潤。這一證券類(lèi)違法行為不僅侵害市場(chǎng)合法投資主體的財產(chǎn)權益，而且嚴重擾亂證券、期貨市場(chǎng)交易秩序，存在現實(shí)的社會(huì )危害性。因此，我國現行刑法逐步加大對編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的打擊力度，逐漸打破成立這類(lèi)罪名的壁壘限制。
第一部分 編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪追訴標準
第二部分 編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪犯罪構成的逐條解析
（一）編造并傳播行為的主體
根據立法規定，本罪的主體是一般主體，年滿(mǎn)16周歲，精神正常的自然人和單位都可以成為本罪的主體。
（二）編造并傳播的行為
編造，指在缺乏現實(shí)憑依的基礎上主觀(guān)臆造影響證券、期貨交易的所謂事實(shí)。依據擴大解釋?zhuān)幵煲矐敯▽σ延惺聦?shí)進(jìn)行不當的加工、篡改和歪曲。需要加以區分的是，編造與分析預測行為的區別。分析預測行為，是證券、期貨交易中的常見(jiàn)行為。行為人利用自己的專(zhuān)業(yè)知識與從業(yè)經(jīng)驗，根據現存的公開(kāi)事實(shí)材料，對市場(chǎng)價(jià)格的未來(lái)走向作出分析預判，此后，即便行為人的分析預判同市場(chǎng)的實(shí)際走向有所偏差，也不宜認定為編造行為。原因在于，這種分析行為所提供的信息不屬于事實(shí)信息。此外，故意隱瞞、遺漏應當披露的事實(shí)是否屬于編造行為，也需要明確。對本應依法披露的事實(shí)，行為人將其故意隱瞞、遺漏，這種行為的定性，應當結合具體情況來(lái)分析。如果行為人完全隱瞞、遺漏本應披露的信息，此時(shí)，不存在行為人主觀(guān)臆造、篡改、歪曲該信息的事實(shí)，因此不宜認定為編造行為；如果行為人部分隱瞞、遺漏本應披露的信息，對剩余部分進(jìn)行篡改、歪曲，此時(shí)，行為人的行為明顯符合編造的構成要件，因此應認定為編造行為。傳播，指通過(guò)書(shū)面、網(wǎng)絡(luò )、電話(huà)等各種可以被不特定多數人知悉的形式散布編造的虛假信息。
根據本罪的條文，依據文義解釋?zhuān)幵旌蛡鞑ナ潜咀锏臉嫵梢?，并且行為人的行為必須同時(shí)滿(mǎn)足編造、傳播行為，才可以認定行為人構成本罪。
在“滕用雄、林天山編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪一案”中，法院判定被告的行為構成編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的行為，是因為2015年5月，被告人滕用雄在明知海欣食品股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)海欣股份)不具備實(shí)際履約能力的情況下，仍代表海欣股份假意與廈門(mén)國際銀行股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)廈門(mén)國際銀行)洽談協(xié)商，并于同月8日違規擅自簽訂《關(guān)于海欣食品股份有限公司與廈門(mén)國際銀行股份有限公司之增資協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《增資協(xié)議》)，且決定將該虛假信息予以公告發(fā)布。2015年5月9日，被告人林天山在明知海欣股份不具備實(shí)際履行《增資協(xié)議》能力的情況下，仍在被告人滕用雄授意下將該虛假信息以公告的形式予以發(fā)布。
（三）影響證券、期貨交易的虛假信息
影響證券、期貨交易的虛假信息，指行為人編造的虛假信息能夠影響證券、期貨交易的價(jià)格或其價(jià)格走勢。眾所周知，經(jīng)濟活動(dòng)常受到各方因素影響，其中，政府規制與市場(chǎng)規制對經(jīng)濟活動(dòng)的影響最大。政府規制可以影響經(jīng)濟活動(dòng)的宏觀(guān)走勢，市場(chǎng)規制則更多的影響經(jīng)濟活動(dòng)中某一具體行業(yè)。經(jīng)濟活動(dòng)的波動(dòng)，最直接反映于證券、期貨交易市場(chǎng)，其價(jià)格或價(jià)格指數隨經(jīng)濟活動(dòng)而上下波動(dòng)，但始終處于一種動(dòng)態(tài)平衡狀態(tài)。如果行為人編造并傳播虛假信息，導致這種動(dòng)態(tài)平衡狀態(tài)被打破，那么行為人就應當受到處罰。此時(shí)，行為人所編造并傳播的虛假信息，對證券、期貨交易產(chǎn)生不利影響，因此可以認定為影響證券、期貨交易的虛假信息。
在“滕用雄、林天山編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪一案”中，虛假信息即為被告人在明知海欣股份不具備實(shí)際履約能力的情況下，仍與廈門(mén)國際銀行洽談協(xié)商，并且予以公告發(fā)布的信息，對證券交易市場(chǎng)造成了影響。
（四）擾亂證券、期貨交易市場(chǎng)，造成嚴重后果
擾亂證券、期貨交易市場(chǎng)，指行為人編造并傳播的虛假信息導致證券、期貨交易市場(chǎng)原本的穩定狀態(tài)遭受破壞。這里所謂的交易市場(chǎng)，應當限定在資本證券交易市場(chǎng)范圍內，其交易對象只包括股票、債券、基金和證券，本票、匯票等貨幣證券及倉單、提單等商品證券不屬于這里所說(shuō)的交易市場(chǎng)。從立法上看，我國《證券法》規定的證券種類(lèi)中也沒(méi)有包括貨幣證券及商品證券，可見(jiàn)，《證券法》所調整的對象應當限定于資本證券。因此，本罪作為保護證券交易秩序穩定的手段，犯罪對象也應當僅限于資本證券。
上文明確了證券、期貨交易市場(chǎng)的種類(lèi)范圍。此外，我國的證券交易市場(chǎng)實(shí)行分級制，即一級市場(chǎng)、二級市場(chǎng)以及所謂的“新三板市場(chǎng)”，交易方式則分為場(chǎng)內交易與場(chǎng)外交易兩種。無(wú)論屬于幾級市場(chǎng)，采取哪種交易方式，在此過(guò)程中的交易行為均受到《證券法》規制，因此，對其中涉嫌擾亂交易市場(chǎng)秩序的行為，如果符合本罪的構成要件，也應按本罪定罪處罰。
這里的造成嚴重后果，根據2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第37條的規定，是指：
（1）獲利或者避免損失數額累計在五萬(wàn)元以上的；
（3）致使交易價(jià)格和交易量異常波動(dòng)的；
（5）其他造成嚴重后果的情形。
在“滕用雄、林天山編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪一案”中，造成的后果是導致股票“海欣食品”(證券代碼：002702)的交易價(jià)格異常波動(dòng)。
根據刑法的歸罪原理，行為人實(shí)施符合犯罪構成要件的行為，現實(shí)中有侵害法益的結果發(fā)生，此時(shí)，還不能認定行為人成立某罪，只有該不法結果與行為人的行為之間具有因果關(guān)系時(shí)，才可以將該不法結果歸屬于行為人的違法行為，使行為人承擔不利后果。因此，只有行為人編造、傳播虛假信息的行為，與交易市場(chǎng)的不正常波動(dòng)之間具有因果關(guān)系時(shí)，才可以按本罪對行為人定罪處罰。
第三部分 編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪犯罪構成的行政處罰
編造傳播虛假信息是證券期貨法律法規嚴格禁止的行為，歷來(lái)是證監會(huì )稽查執法打擊重點(diǎn)。近年來(lái)，證監會(huì )依法履行監管職責，堅決查處編造傳播虛假信息行為。2016年至2019年2月1日期間，證監會(huì )共辦理相關(guān)案件17起，依法做出行政處罰13起，對同花順網(wǎng)絡(luò )、曾改雄、曹磊等人進(jìn)行了嚴肅查處；2起案件移送公安機關(guān)采取治安處罰措施。
證監會(huì )在行政處罰決定書(shū)中認為：擾亂期貨交易市場(chǎng)是編造、傳播虛假信息行為的構成要件，但對“擾亂期貨交易市場(chǎng)”應作廣義理解，不僅限于相關(guān)期貨量?jì)r(jià)異動(dòng)，還應包括誤導投資者、擾亂市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序以及其他破壞正常市場(chǎng)和交易的情形，考慮到有色中心及其網(wǎng)站在行業(yè)內的影響力及巨大的轉發(fā)量，加上信息本身具有的關(guān)注度，足以認定有色中心的行為擾亂期貨交易市場(chǎng)。[5]
第四部分 編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的刑行交叉探討
由于我國長(cháng)期以來(lái)對證券、期貨市場(chǎng)實(shí)施強監管政策，股票發(fā)行上市領(lǐng)域有“審批制”、“核準制”，證監會(huì )負有監督上市公司的職能并享有執法權。股票的發(fā)行審核由直接由證監會(huì )審批通過(guò)，并且在股票發(fā)行方式上和股票發(fā)行定價(jià)上有較多的行政干預。
在刑行交叉的犯罪領(lǐng)域，用刑法規制的部分犯罪行為并不以行政違法為前提，且部分行政違法行為基本上不會(huì )上升為刑事違法。然而，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪等證券類(lèi)犯罪行為都是典型的行政違法行為。證券類(lèi)罪犯作為真正的行政犯，確認其行為屬刑事犯罪是以行政違法為前提的。
刑事司法實(shí)踐中證券類(lèi)犯罪判例不多，罪名成立的案例屈指可數，能夠達到《刑法》定罪量刑標準的大多是在全國范圍內極為轟動(dòng)的經(jīng)濟類(lèi)案件。從犯罪預防角度看，我國施行嚴格的審批監管政策，此超前預防措施已將多數的犯意從源頭消滅。一部分行政違法行為尚未達到刑事犯罪的程度，經(jīng)由證監會(huì )調查直接給予行政處罰，無(wú)需移送司法機關(guān)。而另一部分刑行交叉的違法行為也需經(jīng)過(guò)證監會(huì )的調查，行政權力部門(mén)的干預幾近成為此類(lèi)案件的前置程序。
證券類(lèi)犯罪涉及到一系列行政違法與刑事犯罪的定罪標準不同、證據采用規則不一等刑行交叉問(wèn)題，一直是司法實(shí)踐領(lǐng)域中的難題。原《證券法》將編造、傳播虛假信息的主體限定在“國家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員等有關(guān)人員”，而《刑法》中規定編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的行為主體為“單位和個(gè)人”。二者規定之間出入較大，而最新修訂并于今年3月正式實(shí)施的《證券法》將原有的行為主體修改為“任何單位和個(gè)人”，這是認定編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的一步突破，使得證券行政違法和證券刑事犯罪的行為主體趨近統一，能讓行政干預的證券類(lèi)犯罪從接受行政處罰到承擔刑事責任的銜接更為順暢。
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