信實(shí)律師 作者：守政團隊、曾其五
來(lái)源：信實(shí)律師（ID:FJLHXSLSSWS)
在上篇文章中，我們介紹了包容審慎監管執法的定義以及一些示范事項，那么在包容審慎監管執法中，除繼續做好平時(shí)執法工作中的細節外，執法機關(guān)需注意的執法程序問(wèn)題有哪些呢？
《廈門(mén)市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)廈門(mén)市推行包容審慎監管執法若干規定的通知》對執法程序做了簡(jiǎn)要要求，《廈門(mén)市自然資源和規劃局關(guān)于印發(fā)<廈門(mén)市自然資源領(lǐng)域首次或輕微違法行為不予處罰實(shí)施辦法（試行）>的通知》對執法程序做了相對全面的引導，分為了當場(chǎng)整改、限期整改以及立案查處3種情形，同時(shí)制定了《不予行政處罰決定書(shū)》《警示告知書(shū)》范本，方便執法機關(guān)參考。關(guān)于包容審慎監管執法程序，筆者認為可以概括為1個(gè)流程+1個(gè)問(wèn)題+4個(gè)要點(diǎn)。
1個(gè)流程
（以下流程援引自《廈門(mén)市自然資源和規劃局關(guān)于印發(fā)<廈門(mén)市自然資源領(lǐng)域首次或輕微違法行為不予處罰實(shí)施辦法（試行）>的通知》）
1.當場(chǎng)整改情形（現場(chǎng)整改+警示告知+備案+證據收集）
（1）現場(chǎng)整改。執法人員在日常巡查、投訴件處置中，發(fā)現違法行為應當及時(shí)制止、糾正。行政相對人立即糾正違法行為、消除影響，符合不予處罰規定的，不予行政處罰。（注意參照清單規定）
（2）警示告知。執法人員當場(chǎng)開(kāi)具《警示告知書(shū)》，明確對本次違法行為不予處罰，并告知行政相對人相關(guān)法律法規，要求行政相對人不得再次違法，否則將依法予以處罰；如果行政相對人再次違法，本次免罰記錄將作為執法部門(mén)實(shí)施處罰考量違法情節的重要因素。
（3）事后備案。執法人員現場(chǎng)執法時(shí)發(fā)現符合本辦法和清單規定不予處罰情形，依法當場(chǎng)作出不予行政處罰決定的，應當于三個(gè)工作日內報所屬行政執法機關(guān)備案登記。
（4）證據收集。執法人員依法以文字、音像等形式對此類(lèi)違法行為的行政相對人身份信息、違法情況、整改情況及處置過(guò)程等進(jìn)行全過(guò)程記錄?！毒靖嬷獣?shū)》和全過(guò)程記錄應當在相關(guān)執法部門(mén)備案、歸檔保存，作為發(fā)現行政相對人再次違法時(shí)實(shí)施處罰的相關(guān)證據。
2.限期整改情形
（1）對行政相對人無(wú)法當場(chǎng)完成整改的違法行為，執法人員應當開(kāi)具《責令改正通知書(shū)》或相關(guān)執法文書(shū)，責令行政相對人限期整改。
（2）行政相對人在整改期限內完成整改的，執法人員現場(chǎng)核實(shí)后，對符合不予處罰規定的，提出不予處罰的處置意見(jiàn)，說(shuō)明事實(shí)、理由和依據，由相關(guān)執法部門(mén)集體研究決定后，填寫(xiě)不予立案呈批表。不予立案處罰的，應當向行政相對人出具《警示告知書(shū)》，對行政相對人進(jìn)行教育。
（3）行政相對人未在整改期限內完成整改的，依法立案處理。
3.立案查處情形
（1）違法行為已被立案查處的，在行政機關(guān)作出行政處罰決定前，發(fā)現行政相對人完成整改且符合不予處罰規定的，應當制作案件調查終結報告，提出不予處罰的處置意見(jiàn)并說(shuō)明事實(shí)、理由和依據，經(jīng)法制審核，依法定程序研究決定后制作《不予處罰決定書(shū)》。
（2）《不予處罰決定書(shū)》應當附《警示告知書(shū)》對行政相對人進(jìn)行教育，一并送達行政相對人。
1個(gè)問(wèn)題
不予處罰是否都需要立案？（以農業(yè)、林業(yè)、水利處罰為例）
比較立案條件可知，在農業(yè)和水利執法領(lǐng)域，“依法應當或者可以給予行政處罰”，是應當立案的必要條件之一，也就是說(shuō)，對于可以不予處罰（主要是首違不罰）的違法情形，也在立案范圍，建議執法機關(guān)可以先予以立案，經(jīng)過(guò)調查取證發(fā)現若符合條件的，再作出不予處罰決定。
在林業(yè)處罰程序中，“應受處罰”是立案的必要條件之一，亦即，對于可以不予處罰（主要是首違不罰）的違法情形，不在必須立案范疇，執法機關(guān)可以不予立案直接作出不予處罰處決定。且《廈門(mén)市自然資源和規劃局關(guān)于印發(fā)<廈門(mén)市自然資源領(lǐng)域首次或輕微違法行為不予處罰實(shí)施辦法（試行）>的通知》剛好區分了立案處理與不立案處理的情形。
此外，簡(jiǎn)易程序當然可以適用當場(chǎng)作出不予處罰決定，無(wú)需立案。
4個(gè)要點(diǎn)
1.注重執法全過(guò)程記錄，執法人員在執法過(guò)程中，要加強證據收集固定，依法以文字、音像等形式對不予處罰案件進(jìn)行全過(guò)程記錄并歸檔保存。
2.堅持處罰與教育相結合，注重對行政相對人的警示教育，
不予處罰不是放任不管，《行政處罰法》第三十三條第三款“對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關(guān)應當對當事人進(jìn)行教育?！睂η鍐我幎ǖ牟挥杼幜P的輕微違法行為，行政執法機關(guān)應當通過(guò)責令改正、批評教育、勸導等柔性方式，做好行政相對人教育工作，使其認識到存在的問(wèn)題，改正違法行為，在執法中普法，提高行政相對人的守法意識，避免行政相對人再次發(fā)生同類(lèi)違法行為，依法開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
3.清單內事項并不一律適用，雖然對于清單未列明的違法行為，根據《行政處罰法》和有關(guān)法律、法規、規章規定，應當不予處罰的，不得給予行政處罰，但輕微不罰、首違不罰清單并不是無(wú)條件適用的，如《廈門(mén)市農業(yè)農村局關(guān)于印發(fā)<廈門(mén)市農業(yè)領(lǐng)域輕微違法行為不予處罰清單（2021年版）>的通知》要求“有下列違法行為的，不適用本通知：
4.不予處罰仍要賦予當事人救濟權利
雖然行政執法機關(guān)對當事人作出了不予處罰決定，但同時(shí)行政機關(guān)也認定了當事人存在違法行為。這個(gè)認定對當事人的權利和義務(wù)會(huì )產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，因此，應當告知當事人相應的救濟權利。
執法機關(guān)是包容審慎監管執法的主體，更是執法中的關(guān)鍵一環(huán)，在運用相關(guān)不予處罰清單營(yíng)造寬松有序執法環(huán)境的同時(shí)，更應當兼顧規范文明執法，讓包容審慎監管執法更加有益于市場(chǎng)，有益于法治營(yíng)商環(huán)境建設。
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