作者：于歌、金融證券部

來(lái)源：上海瀛東律師（ID：winteam500-sh）

資產(chǎn)界注：本文由上海瀛東律師（winteam500-sh）授權發(fā)布，作者：于歌 金融證券部，上海瀛東律師事務(wù)所律師。

根據債轉股應用的場(chǎng)景不同，債轉股又可分為政策性債轉股，即企業(yè)改制過(guò)程中以政府為主導發(fā)起的債轉股；破產(chǎn)重組性債轉股，即企業(yè)在瀕臨破產(chǎn)時(shí)以法院為主導所進(jìn)行債轉股；銀行債轉股；投資性債轉股，即某些投資機構為確保投資收益及安全性，而采取附條件債轉股方式投資；一般商業(yè)性債轉股，即公司正常經(jīng)營(yíng)過(guò)程中債權人以債權出資入股，等等。就債轉股本身操作而言并不復雜，但當其應用于不同場(chǎng)景下，就會(huì )衍生出較多方式。

二、 債轉股的可行性

1、 公司法不存在債權出資的禁止性規定

2005年以前，公司法將股東出資方式分為兩大類(lèi)，一類(lèi)為貨幣出資，一類(lèi)為實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權作價(jià)出資；2005年后，將實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權作價(jià)出資改為可用貨幣估價(jià)并可依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)出資。相比2005年以前的標準，修改后的可評估可轉讓的非貨幣財產(chǎn)出資涵蓋了更多出資情況。但對于債權出資是否可行，如可行其應歸屬哪一類(lèi)出資，公司法并未予以明確。根據“法無(wú)禁止即可為”的民商法原則，債權可以作為股東出資的一種方式，這點(diǎn)在實(shí)操中也有較多案例可以印證。

2、 債權出資應歸屬于非貨幣性出資

根據中國人民銀行相關(guān)規定，貨幣通常是指人民幣和外幣，人民幣是指中國人民銀行依法發(fā)行的貨幣，包括紙幣和硬幣。貨幣出資最常見(jiàn)的形式就是股東通過(guò)銀行轉賬，將人民幣或外幣匯入公司賬戶(hù)完成出資。根據貨幣的定義不難推知，債權出資應不屬于貨幣出資。雖然對于很多債權而言，其履行形式是由債務(wù)人向債權人支付貨幣，但債權本質(zhì)上是一種請求權，不等同于貨幣出資。股東以貨幣直接出資的過(guò)程可概括為，股東取得公司股東權，基于其所負出資義務(wù)向公司進(jìn)行貨幣出資。而債權出資除股東取得公司股東權并以債權出資方式完成出資外，還有一層法律關(guān)系是，股東將出資債權轉讓給公司，公司成為新的債權人，如債務(wù)人是公司自身，則兩債相抵；如債務(wù)人是第三方，則公司有權請求債務(wù)人履行義務(wù)。類(lèi)比工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權等出資，也比貨幣出資多出一步轉讓實(shí)物、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權的操作過(guò)程。因此筆者認為債轉股在性質(zhì)上與公司法羅列的非貨幣出資相同，應歸屬于非貨幣性出資。

3、 除特殊性質(zhì)債權外符合公司法要求

公司法對非貨幣性出資另有2個(gè)要求，分別是可用貨幣估價(jià)、可依法轉讓。債權在會(huì )計上通常歸屬于應收賬款或其他應收賬款，而應收賬款和其他應收賬款同屬于資產(chǎn)類(lèi)科目，可以以明確金額做賬及估價(jià)。根據合同法第79、80條規定，除合同性質(zhì)、當事人約定、法律規定不得轉讓的債權外，債權人可進(jìn)行債權轉讓?zhuān)?jīng)通知債務(wù)人后對債務(wù)人生效。所以除特殊性質(zhì)的債權外，大部分債權滿(mǎn)足上述公司法的要求。

（二） 行政法規層面

行政法規層面對債轉股的相關(guān)規定，主要以國務(wù)院及國務(wù)院辦公廳所發(fā)文件為主?？偟膩?lái)說(shuō)行政法規倡導開(kāi)展債轉股，為債轉股的實(shí)施指明方向，但對債轉股的規定主要集中在銀行債轉股及國有企業(yè)債轉股，且對債轉股的具體實(shí)操未做明確規定。

（三） 部委規章層面

1、 債轉股在工商登記層面不存在障礙

部委規章層面對債轉股有很多規定，發(fā)文部門(mén)包括財政部、保監會(huì )（已撤銷(xiāo)）、證監會(huì )、經(jīng)信委（已撤銷(xiāo)）、商委、工商管理總局（已撤銷(xiāo)）等，各部門(mén)從自身監管角度出發(fā)對債轉股進(jìn)行規定。而債轉股完成與否與工商登記息息相關(guān)，因此筆者主要對工商管理總局（已撤銷(xiāo)）的部委規章進(jìn)行分析。

國家工商行政管理總局（已撤銷(xiāo)）針對債轉股下發(fā)的主要部委規章分別為2012年1月1日生效的《公司債權轉股權登記管理辦法》（國家工商行政管理總局令第57號，以下稱(chēng)“57號令”）（已于2014年3月失效）及2014年3月1日生效的《公司注冊資本登記管理規定（2014）》（國家工商行政管理總局令第64號，以下稱(chēng)“64號令”）。

57號令（已失效）規定用以轉為股權的債權應當經(jīng)依法設立的資產(chǎn)評估機構評估，與公司法對非貨幣財產(chǎn)出資可估價(jià)的要求相同?？梢?jiàn)國家工商主管部門(mén)在2012年頒布57號令時(shí)，將債權出資視為非貨幣性出資，并對采取較嚴格的審核措施。但其后適用的64號令則不再要求債權出資提交評估報告，且實(shí)踐中各地主管部門(mén)已基本不再要求提交債權出資的評估報告，體現了國家工商主管部門(mén)簡(jiǎn)政放權的改革思想。

2、 第三方債權債轉股是否可行？

需要注意的是64號令規定的債轉股是指債權人以其依法享有的對在中國境內設立的公司的債權，轉為公司股權的情形，并未對債權人以對第三方享有的債權轉為公司股權的情形進(jìn)行規定。那么債權人是否可以對第三方的債權轉股權？

總體而言第三方債權是否可進(jìn)行出資，在我國是存在爭議的。如最高院在《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問(wèn)題的規定（三）》（征求意見(jiàn)稿）中，對第三方債權出資予以間接認可，但其后在正式稿中又刪除了該規定。而工商主管部門(mén)在其規章中，則一直沿襲了債權人僅得以對公司的債權進(jìn)行債轉股的思想，如國家工商總局周伯華局長(cháng)在57號令出臺時(shí)說(shuō)明，57號令對于債權出資的立法態(tài)度，實(shí)行的是“有限開(kāi)放”的原則，即“在公司債權轉股權的范圍方面實(shí)行有限度的開(kāi)放，僅適用于債權人對公司的直接債權轉為公司股權等，排除了以第三人債權出資等情形”?？梢?jiàn)我國在第三方債權是否可進(jìn)行出資上并未形成統一意見(jiàn)。

筆者個(gè)人認為以第三方債權出資應可行。首先，公司法未明文禁止以第三方債權出資的行為。其次，2014年后實(shí)施的注冊資本金認繳制，使得股東可在自定繳納資本金時(shí)間屆滿(mǎn)之時(shí)再進(jìn)行實(shí)繳，這樣也為第三方債權債轉股提供了便利。如債權轉讓后需進(jìn)行債轉通知后才對債務(wù)人生效，債務(wù)人向公司履行債務(wù)也需要一定時(shí)間，認繳制賦予了債轉通知、債務(wù)履行更為充裕的操作時(shí)間，股東僅需確保在認繳時(shí)間之前完成實(shí)繳即可。再次，如果債權到期無(wú)法實(shí)現，可視為債權人出資不實(shí)，屆時(shí)債權人應及時(shí)通過(guò)貨幣出資等方式及時(shí)履行實(shí)繳義務(wù)。

此外，筆者檢索到一家于2008年初與深圳中小板上市的企業(yè)，其在改制為股份有限公司時(shí)，4位發(fā)起人曾以其對另一位發(fā)起人所享有的債權對公司進(jìn)行出資。證監會(huì )要求發(fā)行人確認4位發(fā)起人以對另1位發(fā)起人的債權進(jìn)行出資，是否履行了必要程序且對公司設立有無(wú)影響。發(fā)行人就前述債權出資履行了以下法律程序：（1）發(fā)起人之間就債權轉股權事宜簽署了《協(xié)議書(shū)》；（2）會(huì )計師事務(wù)所根據發(fā)起人協(xié)議及債權轉股權的協(xié)議進(jìn)行驗資，并出具驗資報告；（3）債權轉股權事項已經(jīng)股份有限公司創(chuàng )立大會(huì )審議通過(guò)。發(fā)行人律師認為，該債權實(shí)際上系一種財產(chǎn)利益，可以轉讓?zhuān)瑳](méi)有違反公司法關(guān)于發(fā)起人出資的強制性和禁止性規定，不存在法律障礙。此后，證監會(huì )未再就此問(wèn)題作進(jìn)一步反饋。該上市公司案例表明，實(shí)操中上市公司也存在以第三方債權進(jìn)行股權出資的情形。

隨著(zhù)社會(huì )物質(zhì)豐富、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，第三方債權出資在不影響公司資本維持原則和損害公司債權人權益時(shí)，為公司業(yè)務(wù)發(fā)展和股東資源調配提供了更為靈活和豐富的手段，應予以認可。

債權不同于實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權，其屬于請求權。應當說(shuō)債權從產(chǎn)生、權利義務(wù)內容到實(shí)現都具有較大的隨意性。如債權在產(chǎn)生時(shí)，除侵權、無(wú)因管理等債權外，大部分依賴(lài)于雙方合意。債權的具體內容，包括債務(wù)人履行、交付內容、金額等，也有賴(lài)于雙方合意。而債權的實(shí)現則更取決于雙方的履約情況，如果債務(wù)人故意不履行，發(fā)生破產(chǎn)、清算等極端情形，或債權人履行義務(wù)內容不符合雙方合意的，都有可能影響到債務(wù)人的履行情況。因此債權出資對于公司實(shí)現其財產(chǎn)權是不利的，這可能也是我國在法律層面一直未對債權出資予以明確規定的原因。

筆者檢索了法院的相關(guān)判例發(fā)現，各地法院對于債權出資或債股是否可抵銷(xiāo)的認定態(tài)度通常較為嚴格。如四川省成都市中級人民法院在（2018）川01民再161號案件中認為，債權與股權出資因屬于不同標的物種類(lèi)和品質(zhì)，不適用法定抵銷(xiāo)，只能適用約定抵銷(xiāo)。主張約定抵銷(xiāo)的一方僅提供抵銷(xiāo)確認函并不足以認定一方與公司達成合意。確認函載明經(jīng)股東會(huì )表決同意，而主張一方未提供股東會(huì )表決意見(jiàn)，且確認函未經(jīng)公司股東簽字確認，因此不予支持抵銷(xiāo)主張。福建省高院在（2005）閩民終字第228號案件中認為，除特殊情況外，債權通常不能抵銷(xiāo)股東所負出資義務(wù)。當被投企業(yè)滿(mǎn)足（1）仍存在與該債權數額相當的企業(yè)資產(chǎn)；（2）被投企業(yè)沒(méi)有其他債權人或其他債權人對此沒(méi)有異議時(shí)，股東方可主張抵銷(xiāo)。

（二） 出資不實(shí)與抽逃出資、虛假出資的風(fēng)險

出資不實(shí)、抽逃出資和虛假出資是公司法規定的幾種股東未履行出資義務(wù)的行為。如構成出資不實(shí)、抽逃出資和虛假出資的，股東需就其未履行出資義務(wù)的部分承擔責任，抽逃出資的需另行補足抽逃部分利息。此外，虛假出資和抽逃出資的股東可能面臨未履行出資義務(wù)部分金額的百分之五以上百分之十五以下的罰款。

總體而言，債權出資涉及較多的是債轉股股東承擔出資不實(shí)的責任。法院如認定債權出資不成立的，則股東需以其出資不實(shí)部分為限承擔責任。債權出資股東如惡意虛構債權發(fā)起債轉股，則可能構成虛假出資，通常而言虛假出資行為具有一定的隱蔽性，對主張方而言舉證難度較大，實(shí)踐中較少發(fā)生。股東抽逃出資主要表現在股東制作虛假財務(wù)會(huì )計報表虛增利潤進(jìn)行分配；通過(guò)虛構債權債務(wù)關(guān)系將其出資轉出；利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉出或其他未經(jīng)法定程序將出資抽回等情形。一般而言法院在認定抽逃出資時(shí)會(huì )更多考量股東行為是否損害公司利益進(jìn)行判斷，雖然股東具備抽逃出資的行為，滿(mǎn)足抽逃出資的形式要件，但并未導致公司利益受損，法院通常不會(huì )認定股東構成抽逃出資，這點(diǎn)在最高院（2014）執申字第9號案例有所體現。

（一） 債權適合債轉股

1、 債權真實(shí)、合法、有效

出資債權應基于真實(shí)的業(yè)務(wù)場(chǎng)景產(chǎn)生，如果股東虛構債權債務(wù)關(guān)系，可能構成虛假出資。

出資債權應符合我國法律、行政法規規定，合法有效。實(shí)踐中較多爭議的是企業(yè)拆借資金是否可進(jìn)行債轉股。一般而言，如果是股東對公司的正常業(yè)務(wù)資金拆借通常會(huì )被認定為有效。但如果股東以資金拆借作為其主營(yíng)業(yè)務(wù)，且不具備放貸資質(zhì)，則該債權較大概率會(huì )被認定為無(wú)效。此處特別提請PE機構注意，在本輪金融行業(yè)強監管態(tài)勢下，私募投資機構應回歸股權投資本源，此前較多采用的債轉股或明股實(shí)債方式應盡可能不再套用，避免發(fā)生爭議。

2、 債權已屆履行期

已屆履行期的債權其履行內容相對確定，避免夜長(cháng)夢(mèng)多雙方權利義務(wù)發(fā)生爭議，這也有利于債權出資股東更好履行的其出資義務(wù)。

3、 債權資料齊備

為防止公司其他債權人質(zhì)疑債權出資真實(shí)性，建議債權出資股東保留全部的債權形成資料，包括合同（原件）、支付憑證（銀行匯款單）、股東履行債務(wù)的其他憑證，如送貨單、簽收單、驗收合格憑證等。

（二） 履行完整的公司內部決策程序

1、 召開(kāi)股東（大）會(huì )、創(chuàng )立大會(huì )

債權出資作為一種特殊的出資方式，建議應由其他股東通過(guò)召開(kāi)股東（大）會(huì )、創(chuàng )立大會(huì )方式進(jìn)行確認，并在股東（大）會(huì )、創(chuàng )立大會(huì )會(huì )議記錄和會(huì )議決議上簽字。避免債權出資對公司并不生效，這點(diǎn)亦被上述四川省成都市中級人民法院（2018）川01民再161號案件所確認。

2、 出具評估報告及驗資報告

雖然現在實(shí)踐中工商主管部門(mén)已不再要求公司債轉股時(shí)提供評估報告，但對于某些情況下筆者認為評估報告還是需要的。公司性質(zhì)如果是國有企業(yè)的，債轉股應聘請第三方機構進(jìn)行評估，避免發(fā)生國有資產(chǎn)流失。如果出資債權的金額、價(jià)值沒(méi)有充足憑據、資料支撐的，也同樣建議聘請第三方機構進(jìn)行評估，避免債權價(jià)值與所轉換股權價(jià)值不等，導致出資不實(shí)。

驗資報告目前也不作為股東出資的必備文件，但驗資報告可對債轉股完成進(jìn)行確認，在發(fā)生爭議時(shí)可作為證據材料。但當債權出資的憑證可以充分證明股東已完成債權出資，筆者認為驗資報告也可不作為必備文件。

（三） 工商登記

工商登記具有對第三方的公示效力，當然因為債權出資的個(gè)案情形各不相同，建議提前咨詢(xún)當地工商登記主管部門(mén)。如當地工商登記主管部門(mén)可進(jìn)行登記，則建議公司將涉及債轉股的股東（大）會(huì )決議、章程及時(shí)進(jìn)行工商變更登記。工商登記可以作為對抗第三人的手段，但并不作為債轉股程序中必備的程序。如天津一中院（2016）津01民終1264號案件中，法官認為公司法規定“以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權的轉移手續”，但并未規定以登記或者備案作為履行出資義務(wù)的標準。

另外，筆者建議如有可能應盡早完成債權出資，在公司發(fā)生被債權人起訴履行債務(wù)等情形后再進(jìn)行債轉股，則可能為時(shí)已晚。因為法院通常會(huì )認定股東在主觀(guān)上具有一定惡意，損害公司債權人利益，具體可參見(jiàn)廣東省陽(yáng)江市中級人民法院（2014）陽(yáng)中法民二執復字第2號判決。

   ① 《公司債權轉股權登記管理辦法》第七條用以轉為股權的債權，應當經(jīng)依法設立的資產(chǎn)評估機構評估。債權轉股權的作價(jià)出資金額不得高于該   債權的評估值。

  以股權出資的，該股權應當權屬清楚、權能完整、依法可以轉讓。