執行中的擔保是擔保人向人民法院提供的擔保，形式要件上，應當符合“向人民法院提交擔保書(shū)”的形式要件，且擔保書(shū)中應當包含“擔保人自愿接受直接強制執行的承諾”的內容，公司提供擔保的，還應當提交公司章程、董事會(huì )或者股東會(huì )、股東大會(huì )決議等材料。

（注：上述裁判觀(guān)點(diǎn)并非適用于一切案件，2018年3月1日，《最高人民法院關(guān)于執行擔保若干問(wèn)題的規定》實(shí)施之后才適用上述裁判規則，2018年3月1日之前成立的執行擔保，不要求公司向法院提交公司章程、董事會(huì )或者股東會(huì )、股東大會(huì )的決議。）

一、2018年9月6日，西北電力公司與青海凱峰公司、互助凱峰公司建設工程施工合同糾紛一案，青海高院作出民事調解書(shū)。

二、2019年3月，西北電力公司與青海凱峰公司、互助凱峰公司、互助投資公司簽訂《保證擔保合同》，約定互助投資公司作為保證人對該院作出的民事調解書(shū)確認的債務(wù)人的全部義務(wù)提供擔保。

三、債務(wù)人青海凱峰公司、互助凱峰公司未履行還款義務(wù)，2019年5月8日，西北電力公司向青海高院申請強制執行，并于2019年7月18日向青海高院申請追加第三人互助投資公司為本案被執行人。青海高院不予追加投資公司為本案被執行人。

四、西北電力公司提出執行異議，青海高院認為各方在案件進(jìn)入執行程序前自行簽訂《保證擔保合同》，不符合法律和司法解釋規定的簽訂執行擔保應符合“在執行中”及“向執行法院提供擔?！钡那疤釛l件，西北電力公司的異議請求不能成立，裁定駁回了申請執行人西北電力公司的異議請求。

五、西北電力公司不服，向最高法院申請復議。最高法院認定本案不符合執行擔保的成立要件，裁定駁回西北電力公司的復議申請。

本案的爭議焦點(diǎn)是，本案是否構成執行擔保，以及西北電力公司能否申請追加互助投資公司為被執行人。申請執行人西北電力公司認為，《保證擔保合同》中約定，互助投資公司為民事調解書(shū)確定的二被執行人的全部義務(wù)承擔保證擔保責任。據此，應當追加互助投資公司為本案的被執行人。

《變更、追加當事人規定》第二十四條規定：“執行過(guò)程中，第三人向執行法院書(shū)面承諾自愿代被執行人履行生效法律文書(shū)確定的債務(wù)，申請執行人申請變更、追加該第三人為被執行人，在承諾范圍內承擔責任的，人民法院應予支持?！鼻嗪８咴簱苏J為，本案各方在執行程序前自行簽訂《保證擔保合同》，不符合法律和司法解釋規定的“在執行中”及“向執行法院提供擔?！钡那疤釛l件。因此，未支持西北電力公司的追加申請。

最高院同樣沒(méi)有支持西北電力公司的追加申請，但是裁判理由卻與青海高院不同。最高院適用的法律依據是《最高人民法院關(guān)于執行擔保若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“執行擔保規定”）第三、四、五條。第三條規定：“被執行人或者他人提供執行擔保的，應當向人民法院提交擔保書(shū)，并將擔保書(shū)副本送交申請執行人?！钡谒臈l規定：“擔保書(shū)中應當載明擔保人的基本信息、暫緩執行期限、擔保期間、被擔保的債權種類(lèi)及數額、擔保范圍、擔保方式、被執行人于暫緩執行期限屆滿(mǎn)后仍不履行時(shí)擔保人自愿接受直接強制執行的承諾等內容?！钡谖鍡l規定：“公司為被執行人提供執行擔保的，應當提交符合公司法第十六條規定的公司章程、董事會(huì )或者股東會(huì )、股東大會(huì )決議?！?/p>

最高院指出，執行中的擔保是擔保人向人民法院提供的擔保，形式要件上，應當符合“向人民法院提交擔保書(shū)”的形式要件，且擔保書(shū)中應當包含“擔保人自愿接受直接強制執行的承諾”的內容，公司提供擔保的，還應當提交公司章程、董事會(huì )或者股東會(huì )、股東大會(huì )決議等材料。本案中，未有相關(guān)證據證明，互助投資公司向人民法院提交了《保證擔保合同》等材料，并作出被執行人在執行期限屆滿(mǎn)后仍不履行時(shí)其自愿接受直接強制執行的承諾，故不能認定本案構成執行擔保。

關(guān)于西北電力公司能否申請追加互助投資公司為被執行人，最高院根據《執行擔保規定》第十一條規定的“暫緩執行期限屆滿(mǎn)后被執行人仍不履行義務(wù)，或者暫緩執行期間擔保人有轉移、隱藏、變賣(mài)、毀損擔保財產(chǎn)等行為的，人民法院可以依申請執行人的申請恢復執行，并直接裁定執行擔保財產(chǎn)或者保證人的財產(chǎn)，不得將擔保人變更、追加為被執行人”的規定，認為即使本案構成執行擔保，也不得將擔保人變更、追加為被執行人，僅能執行擔保財產(chǎn)或者保證人的財產(chǎn)。

北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師、李舒律師的專(zhuān)業(yè)律師團隊辦理和分析過(guò)大量本文涉及的法律問(wèn)題，有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗。大量辦案同時(shí)還總結辦案經(jīng)驗出版了《云亭法律實(shí)務(wù)書(shū)系》，本文摘自該書(shū)系。該書(shū)系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰斗在第一線(xiàn)的專(zhuān)業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實(shí)踐經(jīng)驗。該書(shū)系的選題和寫(xiě)作體例，均以實(shí)際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實(shí)踐需要出發(fā)，為實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難復雜法律問(wèn)題，尋求最直接的解決方案。

一、執行擔保案件請求權基礎的選擇要準確。關(guān)于執行擔保，2015年實(shí)施的《執行異議和復議案件規定》，2016年實(shí)施的《變更、追加當事人規定》，2018年實(shí)施的《執行擔保規定》等法律、司法解釋中均有相關(guān)規定，但各個(gè)法律文件的規定存在不同之處。本案中青海高院和最高院便分別適用了不同的法律規定。如何選擇恰當的法律依據呢？是否適用“新法優(yōu)先于舊法”的原則，處理此類(lèi)案件時(shí)一律適用2018年實(shí)施的《執行擔保規定》呢？

2018年實(shí)施的《執行擔保規定》第十六條規定：“本規定自2018年3月1日起施行。本規定施行前成立的執行擔保，不適用本規定。本規定施行前本院公布的司法解釋與本規定不一致的，以本規定為準?！笨梢?jiàn)，處理此類(lèi)執行擔保案件并非一律適用2018年實(shí)施的《執行擔保規定》。應以2018年3月1日為界限進(jìn)行區別適用。但應注意的是，如何理解“本規定施行前成立的執行擔?！?？司法實(shí)踐中對此理解并不一致。有些法院根據審理案件的時(shí)間在2018年3月1日之后，就直接適用了《執行擔保規定》，即使執行擔保發(fā)生在2018年3月1日之前。（參見(jiàn)延伸閱讀中案例一）有些法院認為執行擔保發(fā)生在2018年3月1日之前，所以即使審理案件是在2018年3月1日之后，仍不能適用《執行擔保規定》，應適用《變更、追加當事人規定》，不要求公司提供章程、公司決議即可成立執行擔保。（參見(jiàn)延伸閱讀中案例二）因此，當事人或律師在辦理此類(lèi)案件時(shí)，應注意到法規之間的不同點(diǎn)，找準法律，選擇于己有利的觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行論證。

二、2018年實(shí)施《執行擔保規定》之后，公司充當執行擔保人時(shí)，應向執行法院提交公司章程、董事會(huì )或者股東會(huì )、股東大會(huì )決議等材料，否則執行擔保不成立?！秷绦袚Ｒ幎ā穼?shí)施之前，法律和司法解釋并未規定公司提供執行擔保時(shí)，需要提供上述材料。（參見(jiàn)案例延伸閱讀中案例三）此外，《變更、追加當事人規定》和《執行擔保規定》關(guān)于是否能夠追加執行擔保人為第三人的規定也不同。前者認為可以追加執行擔保人為第三人，后者認為應直接裁定執行擔保財產(chǎn)或者保證人的財產(chǎn)，不得將擔保人變更、追加為被執行人。

三、執行擔保發(fā)生在執行程序這一特殊系統中，其成立的要件不同于《公司法》第十六條中公司對外擔保的成立要件，但兩者的基本原理一致。兩者的不同之處體現是：第一，成立執行擔保要求公司向執行法院提交擔保書(shū)，同時(shí)將擔保書(shū)副本送交申請執行人，而公司對外擔保時(shí)，不存在一個(gè)被提交的主體，公司、債權人和債務(wù)人三個(gè)平等主體共同簽署擔保合同即可；第二，成立執行擔保要求公司在擔保書(shū)中作出“擔保人自愿接受直接強制執行的承諾”，公司對外擔保不涉及強制執行的問(wèn)題，各方有爭議仍應先通過(guò)訴訟、仲裁程序之后才會(huì )進(jìn)入執行程序。兩者也有一些相同點(diǎn)：第一，理念相同，基于防止公司控制人隨意代表公司對外提供擔保損害公司及小股東利益，兩者都規定成立要件上要求提供公司章程、董事會(huì )或股東會(huì )決議；第二，具體規則相似，兩者都應區分公司對外提供擔保的兩種情形，即公司是否為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔保，從而適用不同的決議通過(guò)機構。值得研究的是，《九民紀要》規定了認定債權人是否“善意”的標準，那么，在執行擔保中是否要考慮申請執行人是否“善意”的問(wèn)題呢？有待在司法實(shí)踐中繼續觀(guān)察。

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類(lèi)案件的審理和裁判中并無(wú)約束力。同時(shí)，尤其需要注意的是，司法實(shí)踐中，每個(gè)案例的細節千差萬(wàn)別，切不可將本文裁判觀(guān)點(diǎn)直接援引。北京云亭律師事務(wù)所執行業(yè)務(wù)部對不同案件裁判文書(shū)的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀(guān)察的視角，并不意味著(zhù)北京云亭律師事務(wù)所執行業(yè)務(wù)部對本文案例裁判觀(guān)點(diǎn)的認同和支持，也不意味著(zhù)法院在處理類(lèi)似案件時(shí)，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）

中國能源建設集團西北電力建設甘肅工程有限公司與青海凱峰農業(yè)科技股份有限公司、互助凱峰新能源有限公司建設工程施工合同糾紛案執行裁定書(shū)【最高人民法院（2019）最高法執復134號】