大隊長(cháng)金融 作者：張展搏、李珣
來(lái)源：大隊長(cháng)金融（ID:captain_financial)
電子合同已經(jīng)在私募基金行業(yè)得到了越來(lái)越廣泛的運用，大大降低了管理人對私募基金合同的回收、歸檔、調取成本，長(cháng)遠來(lái)看，私募基金行業(yè)實(shí)現無(wú)紙化也是大勢所趨。但是，電子合同是個(gè)涉及IT技術(shù)的復合型法律問(wèn)題，給私募基金法律領(lǐng)域帶來(lái)了大量值得深入研究、探討的問(wèn)題，也實(shí)非一文能窮盡。在本文中，筆者將以工作中遇到管理人咨詢(xún)的常見(jiàn)問(wèn)題為例，與大家分享一些對私募基金電子合同相關(guān)問(wèn)題的淺層理解。
就私募基金行業(yè)而言，其實(shí)“電子簽名”相較于“電子合同”是個(gè)更為準確的概念。
首先，判斷合同是否成立的核心原則仍然是考察接受該等合同約束是否為各方的真實(shí)意思表示，通過(guò)在紙質(zhì)合同上簽字是最為直接的意思表示形式。而根據《民法典》和《電子簽名法》，民事主體也可以通過(guò)符合法律法規要求的電子方式表達愿意接受合同約束的意思。實(shí)踐中，電子方式主要包括點(diǎn)擊確認方式（通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)渠道銷(xiāo)售的公募基金多采取該種方式）和電子簽名方式（私募基金多采取該種方式），因此，對于私募基金而言，所謂的“電子合同”的實(shí)質(zhì)就是基金合同的一方當事人采用了電子簽名的方式進(jìn)行簽署。
1、CA證書(shū)是第三方對一項電子簽名的認證
根據《電子簽名法》第二條的規定“本法所稱(chēng)電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據”。簡(jiǎn)單說(shuō)，電子簽名應當體現是兩大要素——“誰(shuí)簽了合同”和“合同內容是什么”。
而簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，CA證書(shū)的本質(zhì)是由第三方機構對一項電子簽名進(jìn)行了認證，并以CA證書(shū)的形式記錄了與合同簽署相關(guān)的各項要素信息，而CA機構可以通過(guò)該等CA證書(shū)還原該等電子簽名的簽字人、合同內容、簽署時(shí)間等要素，并出具鑒證報告。一般情況下，該等鑒證報告在司法實(shí)踐中可以作為較為有力的證據。
一方面，《電子簽名法》第十三條的規定了在一般情況下用以認定電子簽名可靠的四個(gè)要件：（i）“電子簽名制作數據用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專(zhuān)有”、（2）“簽署時(shí)電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制”、（3）“簽署后對電子簽名的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現”和（4）“簽署后對數據電文內容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現”，并不包括使用CA證書(shū)；另一方面，也沒(méi)有任何法律法規規定使用了CA證書(shū)的電子簽名是必然真實(shí)、有效的。因此，使用CA證書(shū)既不是電子簽名有效的充分條件，也不是必要條件。
CA機構出具的CA證書(shū)鑒證報告可能存在局限性，仍然需要其他證據共同構成完整的證據鏈條，這是由CA證書(shū)通行發(fā)放模式所導致的。
常見(jiàn)的CA證書(shū)發(fā)放過(guò)程中，一般會(huì )涉及到“CA”機構（“Certification Authority”，即CA證書(shū)的提供方、認證方）、“RA”機構（“Registry Authority”，即受理訂戶(hù)使用CA證書(shū)申請的機構，一般為提供電子簽約服務(wù)的平臺，即專(zhuān)業(yè)電子簽約平臺以及代銷(xiāo)機構）和“訂戶(hù)”（即使用CA證書(shū)簽署合同的管理人、托管人或投資者）三方。
私募基金行業(yè)使用CA證書(shū)進(jìn)行電子簽署和后續認證的過(guò)程可以簡(jiǎn)要歸納為以下步驟：
第一步，作為“訂戶(hù)”的管理人、投資者或托管人在RA機構運營(yíng)的電子平臺上填寫(xiě)相應的信息，并通過(guò)點(diǎn)擊同意等方式，表達愿意接受特定內容的基金合同約束的意思；
第二步，RA機構負責對相關(guān)訂戶(hù)的身份進(jìn)行核實(shí)、驗證，并記錄“訂戶(hù)”進(jìn)行相關(guān)操作的過(guò)程，確保簽署基金合同是“訂戶(hù)”的真實(shí)意思。
以中國金融認證中心（CFCA）的業(yè)務(wù)規則為例，其發(fā)布的《注冊機構運營(yíng)管理規范》第十八條規定“RA承擔收集證書(shū)用戶(hù)申請信息并對申請信息進(jìn)行鑒別的職責”；第十九條規定“無(wú)論RA采取何種方式對數字證書(shū)用戶(hù)申請信息進(jìn)行審核，應達到申請信息真實(shí)性、有效性、意愿性的目標。RA應使數字證書(shū)用戶(hù)知曉其與CFCA的關(guān)系，以及證書(shū)使用的法律效力等相關(guān)責任與義務(wù)，對用戶(hù)進(jìn)行適當的安全教育或者提示”。
第三步，RA機構負責將與電子簽名相關(guān)的要素信息（包括合同文本、使用CA證書(shū)的電子簽名人的基本信息、電子簽名人簽署的時(shí)間等要素）提交給CA機構，CA機構負責根據RA機構提供的信息簽發(fā)相應的CA證書(shū)，CA證書(shū)會(huì )對前述要素信息進(jìn)行記載。
第四步，當訂戶(hù)需要CA機構對CA證書(shū)的內容出具鑒證報告時(shí)，一般需要向RA機構提交申請，然后由RA機構將該等鑒證申請轉遞給CA機構，再由CA機構出具相關(guān)鑒證報告。
通過(guò)還原以上步驟可以發(fā)現，CA證書(shū)所載內容的真實(shí)性、準確性依賴(lài)于RA機構提供真實(shí)、準確的電子簽名信息。RA機構需要負責核驗電子簽名人在電子簽約平臺進(jìn)行注冊時(shí)的身份是否真實(shí)、在使用CA證書(shū)進(jìn)行簽署時(shí)是否為該電子簽名人自己的賬戶(hù)進(jìn)行操作、該電子簽名人是否通過(guò)電子簽約平臺約定的規則表達了愿意接受合同約束的意思等關(guān)鍵信息，這些關(guān)鍵信息的保存和事后舉證也只能依賴(lài)于RA機構協(xié)助提供相應的證明材料。
因此，CA機構提供的鑒證報告可以證明《電子簽名法》第十三條規定的四要件中的“簽署后對電子簽名的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現”和“簽署后對數據電文內容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現”，而如果雙方對“電子簽名制作數據用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專(zhuān)有”和“簽署時(shí)電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制”這兩個(gè)要件存在爭議時(shí)，則很可能需要電子簽約服務(wù)平臺運營(yíng)方提供相應的證明文件。
筆者建議，管理人在遇到需要證明“電子簽名制作數據用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專(zhuān)有”和“簽署時(shí)電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制”的問(wèn)題時(shí)，可以考慮：（i）要求電子簽約平臺運營(yíng)方提供用戶(hù)在注冊賬戶(hù)時(shí)的申請資料（如銀行卡四要素認證、手機短信驗證碼認證、雙錄視頻、身份證照片），以證明管理人有合理理由認為注冊賬號是本人的真實(shí)意思；（ii）通過(guò)請主張用戶(hù)有合理義務(wù)保管自己的相關(guān)登陸、操作密碼論證有合理理由認為是用戶(hù)本人控制該等賬號進(jìn)行了電子簽名操作，同時(shí)也可以考慮要求電子簽約平臺運營(yíng)方提供相關(guān)賬號的操作記錄、IP地址記錄證明文件等作為佐證。
1、建議管理人關(guān)注電子簽約平臺是否使用了有資質(zhì)的CA機構頒發(fā)的CA證書(shū)
如上所述，CA證書(shū)鑒定報告本身雖然存在一定的局限性，但是在司法實(shí)踐中仍然是有力的證據。而如果沒(méi)有使用CA證書(shū)進(jìn)行電子簽名，在舉證方面會(huì )存在較大的困難。而根據《電子認證服務(wù)管理辦法》的規定，也僅有具有相應資質(zhì)的CA機構方可提供電子認證服務(wù)。
2、建議管理人關(guān)注電子簽約平臺的用戶(hù)注冊、認證程序、運營(yíng)規則是否清晰、嚴謹，是否已經(jīng)建立對平臺用戶(hù)相關(guān)操作的留痕、回溯機制；
3、建議管理人關(guān)注電子簽約平臺的舉證方案，也可以考慮與電子簽約平臺約定：電子簽約平臺有義務(wù)根據管理人的要求提供與投資者電子簽名相關(guān)的佐證材料，并配合管理人向CA機構申請出具鑒證報告。
而在此需要提示管理人的是，最好充分評估電子簽約平臺的持續經(jīng)營(yíng)能力和在發(fā)生投資者爭議事件時(shí)的立場(chǎng)，確保能夠在需要時(shí)獲得必要的協(xié)助。
需要說(shuō)明的是，私募基金行業(yè)中CA證書(shū)通常有兩種展現格式，一種為PDF版本，可以通過(guò)點(diǎn)擊相關(guān)簽名快捷地驗證CA證書(shū)的有效性，方便回收、核驗、舉證；另一種是純文本格式的CA證書(shū)，以抽象的代碼格式體現，一般人無(wú)法直觀(guān)理解，通常需要CA機構出具鑒證報告方能還原合同文本和簽署信息。建議管理人根據兩種CA證書(shū)不同的特點(diǎn)進(jìn)行分類(lèi)管理。
需要強調的是即使投資者證明電子簽名并非其本人簽署或者效力存在問(wèn)題，管理人同樣可以通過(guò)微信記錄、短信記錄、往來(lái)郵件、投資者打款行為、投資者簽署的適當性文件等證據來(lái)主張投資者的行為具有簽訂相關(guān)基金合同的真實(shí)意思。
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原標題： 私募基金電子合同法律問(wèn)題全解析
