2011年2月，《刑法修正案（八）》在刑法第二百七十六條破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪后增加了第二百七十六條之一拒不支付勞動(dòng)報酬罪，正式將拒不支付勞動(dòng)報酬行為入罪。根據《中華人民共和國刑法》第二百七十六條之一的規定，拒不支付勞動(dòng)報酬罪是指以轉移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬，數額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責令支付仍不支付的行為。2013年1月，《關(guān)于審理拒不支付勞動(dòng)報酬刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《解釋》”）進(jìn)一步明確了拒不支付勞動(dòng)報酬罪的術(shù)語(yǔ)界定、定罪量刑標準、單位犯罪等適用標準。根據犯罪構成理論，拒不支付勞動(dòng)報酬罪的四要件如下：

（一）保護客體為勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)報酬

拒不支付勞動(dòng)報酬罪位于刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪之中，按照刑法的體系性解釋原理，本罪所侵犯的客體為勞動(dòng)者的財產(chǎn)權，即勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬權，《解釋》第一條將“勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬”限定為勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)報酬，即勞動(dòng)者依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》和《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》等法律的規定應得的勞動(dòng)報酬，包括工資、獎金、津貼、補貼、延長(cháng)工作時(shí)間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等，應當認定為刑法第二百七十六條之一第一款規定的“勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬”?！侗Ｕ限r民工工資支付條例》第二條、第十二條、第十三條中明確農民工是指為用人單位提供勞動(dòng)的農村居民，工資是指農民工為用人單位提供勞動(dòng)后應當獲得的勞動(dòng)報酬，用人單位應當按照與農民工書(shū)面約定或者依法制定的規章制度規定的工資支付周期和具體支付日期足額支付工資。

（二）行為主體為與勞動(dòng)者確立勞動(dòng)關(guān)系的自然人與單位

拒不支付勞動(dòng)報酬罪的行為主體是有義務(wù)向他人支付勞動(dòng)報酬的自然人與單位，既包括用人單位的實(shí)際控制人，也包括不具備用工主體資格的個(gè)人與單位。拒不支付勞動(dòng)報酬罪要求犯罪主體為與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同或者確立勞動(dòng)關(guān)系的自然人與單位，顧名思義，拒不支付勞動(dòng)報酬罪的犯罪主體系自然人與單位，受害者系與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。

（三）客觀(guān)方面要求：逃避支付、能付不付+數額較大+責令不付

拒不支付勞動(dòng)報酬罪的行為內容為拒不支付勞動(dòng)報酬，法條將其分為以下兩種類(lèi)型，均以行為人有支付能力為前提：一是以轉移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬，包括(1)隱匿財產(chǎn)、惡意清償、虛構債務(wù)、虛假破產(chǎn)、虛假倒閉或者以其他方法轉移、處分財產(chǎn)的;(2)逃跑、藏匿的;(3)隱匿、銷(xiāo)毀或者改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動(dòng)報酬相關(guān)的材料的;(4)以其他方法逃避支付勞動(dòng)報酬的。二是有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬。成立拒不支付勞動(dòng)報酬罪要求數額較大: （一）拒不支付一名勞動(dòng)者三個(gè)月以上的勞動(dòng)報酬且數額在五千元至二萬(wàn)元以上的；（二）拒不支付十名以上勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬且數額累計在三萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上的?！敖?jīng)政府有關(guān)部門(mén)責令支付仍不支付”是拒不支付勞動(dòng)報酬罪的入罪要件之一。根據《解釋》第四條第一款的規定，責令支付主體包括但不限于人力資源社會(huì )保障部門(mén)。經(jīng)人力資源社會(huì )保障部門(mén)或者政府其他有關(guān)部門(mén)依法以限期整改指令書(shū)、行政處理決定書(shū)等文書(shū)責令支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬后，在指定的期限內仍不支付的，應當認定為刑法第二百七十六條之一第一款規定的“經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責令支付仍不支付”，但有證據證明行為人有正當理由未知悉責令支付或者未及時(shí)支付勞動(dòng)報酬的除外。

（四）主觀(guān)方面要求行為人故意不作

拒不支付勞動(dòng)報酬罪的主觀(guān)方面為故意，既包括直接故意又包括間接故意，行為人在主觀(guān)上既可能是根本不愿給付勞動(dòng)者勞動(dòng)報酬，又可能是盡量拖延給付勞動(dòng)者勞動(dòng)報酬。但行為人在政府有關(guān)部門(mén)責令前對于拒不支付勞動(dòng)報酬的主觀(guān)方面是持故意還是過(guò)失狀態(tài)均不影響行為人被責令后仍不作為而構成本罪。

（一）刑法意義上勞動(dòng)關(guān)系的認定

《刑法修正案(八)》并未對刑法意義上的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行明確的界定，僅對犯罪的客觀(guān)方面與刑罰作了簡(jiǎn)單的規定?！督忉尅芬辔疵鞔_刑法意義上勞動(dòng)關(guān)系的概念。學(xué)理上，有的學(xué)者認為可將勞務(wù)關(guān)系納入勞動(dòng)關(guān)系，甚至加工承攬關(guān)系也可作為勞動(dòng)關(guān)系。國家設立拒不支付勞動(dòng)報酬罪的初衷是為了更有力地保護勞動(dòng)者的合法權益，將勞務(wù)關(guān)系甚至加工承攬關(guān)系擴大認定為刑法意義上的勞動(dòng)關(guān)系，變相擴大了刑罰圈，將會(huì )違反刑法謙抑性原則和罪刑法定原則。根據《解釋》規定的勞動(dòng)報酬內涵，從側面反映刑法意義上的勞動(dòng)關(guān)系僅指勞動(dòng)法與勞動(dòng)合同法中所界定的勞動(dòng)關(guān)系，即勞務(wù)關(guān)系以及加工承攬關(guān)系中的“勞動(dòng)所得”并非本罪中的勞動(dòng)報酬。

（二）經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責令的責任主體并不必然成為拒不支付勞動(dòng)報酬的犯罪主體，發(fā)包方（業(yè)主/建設單位、總承包方）不應成為拒不支付勞動(dòng)報酬罪的犯罪主體

經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責令的責任主體既包含民事、行政責任主體，也包括刑事責任主體，二者有所重合，但不是必然聯(lián)系，在判斷罪與非罪過(guò)程中應當厘清。

實(shí)踐中，建設工程領(lǐng)域的總承包方，甚至分包方?jīng)]有自有施工隊伍，而是通過(guò)勞務(wù)企業(yè)(甚至“包工頭”)招攬工人作業(yè)，有工資支付能力的總承包方、分包方?jīng)]有直接承擔工資支付責任，而是由工資支付能力完全依賴(lài)于總承包方、分包方的勞務(wù)企業(yè)來(lái)承擔，一定程度上造成了工資支付責任和支付能力的錯配，所以才有了《保障農民工工資支付條例》第三十條要求總承包方先行清償的規定。在此應特別注意，總承包方的先行清償責任應屬于民事、行政意義上的先行墊付責任，政府有關(guān)部門(mén)要求總承包方先行清償的行為，雖是出于保護勞動(dòng)者權益考量，但卻未分析總承包方應承擔的義務(wù)是支付分包方工程款，而非支付分包方所雇傭勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬。筆者認為，政府有關(guān)部門(mén)的行政確認線(xiàn)索無(wú)法直接替代或者免除公安機關(guān)對拒不支付勞動(dòng)報酬罪犯罪主體的審查。再如，《解釋》明確了不具備用工主體資格的單位或者個(gè)人，也可以成為拒不支付勞動(dòng)報酬罪的犯罪主體。那么，建設單位或者施工總承包方將建設工程發(fā)包或者分包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的單位，或者施工單位允許其他單位和個(gè)人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農民工工資的情況下，違法發(fā)包方、被掛靠方在承擔清償的民事、行政責任后，是否仍應承擔刑事責任？筆者認為，在沒(méi)有立法明確規定的情況下，結合立法本意，不應追究違法發(fā)包方、被掛靠方的刑事責任。

筆者通過(guò)Alpha案例庫檢索拒不支付勞動(dòng)報酬罪案件的不起訴決定書(shū)，摘錄匯總以下具有代表性的五篇，詳見(jiàn)下表：

從上表中的不起訴理由可以看出：成立拒不支付勞動(dòng)報酬罪要求行為主體應是與農民工建立勞動(dòng)關(guān)系且具有直接發(fā)放勞動(dòng)報酬責任的自然人或者單位，發(fā)包方（業(yè)主/建設單位、總承包方）不應成為拒不支付勞動(dòng)報酬罪的犯罪主體。

（三）拒不支付勞動(dòng)報酬罪與拒不執行判決、裁定罪的競合

拒不支付勞動(dòng)者的報酬，既可能表現為不支付勞動(dòng)者的全部報酬，也可能表現為不支付勞動(dòng)者的部分報酬。當行為人已經(jīng)向勞動(dòng)者支付了基本工資，但因勞動(dòng)合同內容不明確，導致在獎金、津貼、補貼的支付方面產(chǎn)生糾紛，或者勞動(dòng)者直接向人民法院提起追索勞動(dòng)報酬訴訟，法院作出應予支付的裁判后，行為人不支付的，不宜以拒不支付勞動(dòng)報酬罪論處，認定為拒不執行判決、裁定罪更為恰當。行為人不支付勞動(dòng)報酬，由政府有關(guān)部門(mén)責令后仍不支付，后經(jīng)法院認定應支付勞動(dòng)報酬，行為人仍不執行判決、裁定的，是拒不支付勞動(dòng)報酬罪與拒不執行判決、裁定罪的想象競合，擇一重罪處罰。

隨著(zhù)《保障農民工工資支付條例》的實(shí)施，使得建設工程領(lǐng)域的刑事風(fēng)險直線(xiàn)上升，尤其是發(fā)包方（含業(yè)主/建設單位、總承包方）涉嫌拒不支付勞動(dòng)報酬罪的風(fēng)險。以EPC模式[1]中的總承包方為例，列舉以下風(fēng)險防控要點(diǎn)：

（一）合法規范經(jīng)營(yíng)

總承包方大多數為綜合實(shí)力和經(jīng)濟能力較強的中大型公司，合法規范經(jīng)營(yíng)，既能讓公司走的長(cháng)遠持久，也能避免很多不必要的法律風(fēng)險。在拒不支付勞動(dòng)報酬罪的刑事風(fēng)險防控中，總承包方要避免將建設工程分包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的單位，也不應允許其他單位和個(gè)人以本單位名義對外承攬建設工程，以最大限度地規避承擔連帶責任的風(fēng)險。

（二）強化合同約定

對于建設工程領(lǐng)域的資金安排，雖有明文規定，如，“建設單位應當有滿(mǎn)足施工所需要的資金安排。沒(méi)有滿(mǎn)足施工所需要的資金安排的，工程建設項目不得開(kāi)工建設”。再如，“政府投資項目所需資金，應當按照國家有關(guān)規定落實(shí)到位，不得由施工單位墊資建設”。但在當前實(shí)踐中，總承包方大多是墊資建設。政府投資項目要求總承包方墊資建設，將工程建設項目巨大的資金缺口和工程款無(wú)法支付的風(fēng)險由建設單位轉嫁給了總承包方，總承包方將難以及時(shí)足額獲得工程款，資金周轉困難，財務(wù)費用加大，容易陷入惡性循環(huán)。根據《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農民工工資問(wèn)題的意見(jiàn)》《政府投資條例》的規定，政府投資項目所需資金應當按照國家有關(guān)規定確保落實(shí)到位，并特別強調政府投資項目不得由施工單位墊資建設。根據《國務(wù)院辦公廳轉發(fā)〈住房城鄉建設部關(guān)于完善質(zhì)量保障體系提升建筑工程品質(zhì)指導意見(jiàn)〉的通知》規定，招標人要求中標人提供履約擔保的，招標人應當同時(shí)向中標人提供工程款支付擔保。根據《工程建設項目施工招標投標辦法》第六十二條的規定，招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，招標人應當同時(shí)向中標人提供工程款支付擔保。但在實(shí)踐中，發(fā)包人(業(yè)主/建設單位)往往利用其優(yōu)勢地位，要求總承包方提供履約擔保而不向總承包方提供工程款支付擔保，從而導致發(fā)生工程款拖欠行為時(shí)，缺少對建設單位的約束，増加了解決由此導致的拖欠農民工工資問(wèn)題的難度。

強化施工合同以及分包合同的約定顯得尤為重要。對總承包方墊資施工問(wèn)題，按照《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》、《建設工程價(jià)款結算暫行辦法》等有關(guān)規定，訂立施工合同時(shí)強化約定，采用經(jīng)濟手段約束建設單位履約行為，確定雙方對建設資金的支付結算方式和權利義務(wù)關(guān)系，將建設單位向總承包方提供工程款支付擔保作為建設單位的義務(wù)予以明確。同時(shí)，根據保障農民工工資按時(shí)足額支付的要求約定人工費用，細化約定建設單位將人工費從工程款中提前剝離出來(lái)及時(shí)足額撥付到農民工工資專(zhuān)用賬戶(hù)，專(zhuān)項用于支付該工程建設項目農民工工資，確保人工費用撥付到位，防止與材料費、管理費等資金混同或者被擠占，同時(shí)防止拖欠工程款和拖欠農民工工資問(wèn)題相互交織。同理，在分包合同中應設置詳細條款，要求分包方提供農民工工資支付能力保證并進(jìn)一步細化違約責任條款。

（三）開(kāi)立金融機構保函

總承包方負有存儲農民工工資保證金的責任，可以通過(guò)現金繳納方式存儲工資保證金，也可以用金融機構保函替代，以專(zhuān)項用于支付為所承包工程提供勞動(dòng)的農民工被拖欠的工資。近幾年受疫情影響，資金周轉比較困難、影響復工復產(chǎn)且誠信等級優(yōu)良的企業(yè)，可用金融機構保函的形式替代現金繳納。以保函形式繳納農民工工資保證金的，開(kāi)立《農民工工資保證金保函》并及時(shí)將保函提交人力資源社會(huì )保障部門(mén)備案。適用農民工工資保證金銀行保函制度，總承包方可以騰出更多資金專(zhuān)項用于項目建設開(kāi)發(fā)，便于資金周轉。

（四）使用農民工工資專(zhuān)用賬戶(hù)

保存農民工工資專(zhuān)用賬戶(hù)相關(guān)資料既是總承包方的法定義務(wù)，也是證明其履行了法定義務(wù)的重要方式。在推行分包方農民工工資委托施工總承包方代發(fā)制度時(shí)，農民工工資專(zhuān)用賬戶(hù)可以只設在總承包方一層，項目其他單位無(wú)論涉及多少層，涉及幾個(gè)分包方，所有項目招用農民工的工資，均由總承包方受分包方委托代發(fā)。這樣就大大減少了工資支付鏈條，把總承包方的監督工資發(fā)放責任進(jìn)一步做實(shí)從而最大限度減少因為工程款結算問(wèn)題造成的拖欠工資風(fēng)險。

（五）監督分包方實(shí)名制管理和工資支付

建設工程領(lǐng)域的農民工流動(dòng)性大，經(jīng)常在不同項目、不同公司、不同地域、不同行業(yè)之間流動(dòng)。同時(shí)，還存在現場(chǎng)管理方式粗放、進(jìn)出場(chǎng)管理無(wú)序、對農民工用工情況底賬不清、用工關(guān)系不明等突出問(wèn)題，導致在解決拖欠農民工工資案件中，對于工人的實(shí)際工作情況經(jīng)常出現用工單位與農民工各執一詞的情況，“干活有數據、用工有實(shí)據、討薪有依據”的用工實(shí)名制管理就應運而生。根據施工總承包方負總責的原則，施工總承包方對所承包的項目中分包方勞動(dòng)用工實(shí)名制和工資發(fā)放情況進(jìn)行監督，督促分包方履行用工主體責任。

（六）分包方欠薪時(shí)履行先行清償責任

建設工程領(lǐng)域涉及單位眾多，僅就施工過(guò)程而言，涉及施工總承包方、專(zhuān)業(yè)分包方以及勞務(wù)分包方等。分包方對其招用的農民工依法承擔用工主體責任，是支付工資的法定義務(wù)主體，這是毋庸置疑的?？偝邪綄Ψ治粏挝徽杏玫霓r民工來(lái)說(shuō)并非用人單位，但總承包方具有監督責任，在出現拖欠問(wèn)題時(shí)先行清償。對工程項目轉包情況下發(fā)生的欠薪，由總承包方先行清償。對于一些特殊案件，在主管部門(mén)和建設單位難以找到責任主體的情況下，有利于及時(shí)迅速地解決拖欠農民工工資問(wèn)題。

綜上所述，厘清支付農民工工資的民事、行政責任主體與刑事責任主體，拒不支付勞動(dòng)報酬罪的責任主體應是與農民工建立勞動(dòng)關(guān)系且具有直接發(fā)放勞動(dòng)報酬責任的自然人或者單位，發(fā)包方（業(yè)主/建設單位、總承包方）不應成為拒不支付勞動(dòng)報酬罪的犯罪主體?？偝邪阶鳛轫椖砍猩蠁⑾碌年P(guān)鍵參與者，應把控好各個(gè)環(huán)節，最大限度地避免刑事風(fēng)險。

[1] EPC（Engineering Procurement Construction）是指公司受業(yè)主委托，按照合同約定對工程建設項目的設計、采購、施工、試運行等實(shí)行全過(guò)程或若干階段的承包。通常公司在總價(jià)合同條件下，對其所承包工程的質(zhì)量、安全、費用和進(jìn)度進(jìn)行負責。