公司作為社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟中最為活躍的市場(chǎng)主體，其投資方式日益多樣化，而股權代持（隱名投資）系公司商事投融資活動(dòng)中慣常采用的一種并購方式。在筆者曾參與的并購項目中，有投資人擬通過(guò)股權代持的方式收購并持有目標公司股權，在該種交易模式項下，存在名義股東的到期債權人向法院申請強制執行，導致實(shí)際出資人的權利將難以保障的商事風(fēng)險，且對此在實(shí)踐中法院判決也存在同案不同判現象。就此，筆者以司法裁判檢索數據為基礎，對裁判結果及裁判思路予以分析，并從“商事外觀(guān)主義”出發(fā)，分析權利保護的應然與實(shí)然狀態(tài)，以此來(lái)判斷分析實(shí)際出資人（隱名股東）與名義股東一般債權人權利保護的優(yōu)先順序，以期對此爭議有所解答。

筆者對“Alpha”數據庫公開(kāi)的裁判文書(shū)進(jìn)行統計，以最近5年為檢索時(shí)間范圍，以“案外人執行異議之訴”為檢索案由，以“實(shí)際出資”、“股權”、“隱名股東”為關(guān)鍵詞，以“最高人民法院”及“高級人民法院”為法院層級進(jìn)行全文檢索，共檢索到57篇裁判文書(shū)。除去重復、與本文主題無(wú)關(guān)的案例，適格案例共計25個(gè)，在此對這25個(gè)案例中“支持實(shí)際出資人”與“支持債權人”兩種觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行匯總并對其中典型案例及裁判理由予以截取。

（一）支持“實(shí)際出資人”裁判理由

在“林長(cháng)青、林金全案外人執行異議之訴再審審查與審判監督”一案中，最高人民法院認為，《公司法》第三十二條第三款規定的“第三人”以及《民法總則》第六十五條規定的“善意相對人”均源于商事外觀(guān)主義基本原則，即相對人基于登記外觀(guān)的信任所作出的交易決定，即便該權利外觀(guān)與實(shí)際權利不一致的，亦應推定該權利外觀(guān)真實(shí)有效，以保證相對人的信賴(lài)利益，維持交易安全。故上述規定中的“第三人”以及“善意相對人”均應是指基于對登記外觀(guān)信任而作出交易決定的第三人，而非基于股權交易主張權利的債權人不屬于此“第三人”之列。

在“江志權、謝德平再審審查與審判監督”一案中，最高人民法院從權利形成時(shí)間的角度解釋實(shí)際出資人是案涉股權的實(shí)際權利人。在執行程序據以查封、凍結股權的生效法律文書(shū)作出之前，如果已有證據證明實(shí)際出資人向公司完成出資，并且得到公司其他股東對出資行為的認可，且實(shí)際出資人實(shí)際參與了公司經(jīng)營(yíng)，這時(shí)法院認定實(shí)際出資人無(wú)異于在行使股東權利，當然是案涉股權的實(shí)際權利人。

支持法院中大多都通過(guò)限制解釋商事外觀(guān)主義第三人范圍或通過(guò)證明出資人對案涉股權享實(shí)際權利來(lái)排除一般債權人的執行請求。申言之，一般債權人并非股權交易的相對人，沒(méi)有對公司登記機關(guān)的公示產(chǎn)生信賴(lài)利益，不屬于依商法信賴(lài)保護原則應予以?xún)?yōu)先保護的第三人范圍。

（二）支持“一般債權人”裁判理由

在“新鄉市匯通投資有限公司、韓冬案外人執行異議之訴再審”一案中，最高人民法院認為，未經(jīng)過(guò)登記的股東未取得股東地位，無(wú)主張股東資格的法律依據，從《公司法》第三十二條規定看，依法登記的股東對外具有公示效力，實(shí)際出資人股權代持協(xié)議雖然有效，但在公司對外關(guān)系上，不具有股東的法律地位和對外公示效力，要取得股東地位仍需符合一定的條件。因此，基于股權代持關(guān)系無(wú)法向一般債權人主張股東享有的權利，更不得阻卻執行。

在“王仁岐與劉愛(ài)蘋(píng)、中安公司、詹志才、陳秀菱案外人執行異議之訴”一案中，最高人民法院院認為，《公司法》第32條第3款所稱(chēng)的第三人，并不限縮于與顯名股東存在股權交易關(guān)系的債權人。根據商事外觀(guān)主義原則，有關(guān)公示體現出來(lái)的權利外觀(guān)，導致第三人對該權利外觀(guān)產(chǎn)生信賴(lài)，即使真實(shí)狀況與第三人的信賴(lài)不符，只要第三人的信賴(lài)合理，第三人的民事法律行為效力即應受到法律的優(yōu)先保護?；谏鲜鲈瓌t，名義股東的非基于股權處分的債權人亦應屬于法律保護的“第三人”范疇。

支持法院中大多都是通過(guò)擴張解釋商事外觀(guān)主義第三人的范圍或通過(guò)實(shí)際出資人并未取得法定股東地位來(lái)肯定一般債權人的執行請求。申言之，一般債權人雖并非股權交易的相對人，但只要第三人信賴(lài)合理便應當優(yōu)先保護第三人利益，應屬于依商法信賴(lài)保護原則予以?xún)?yōu)先保護的第三人范圍。

（一）優(yōu)先保護實(shí)際權利人

有學(xué)者指出，執行程序中不能適用外觀(guān)主義原則，而應采取事實(shí)標準。

崔建遠教授對此提出“當涉及到第三人關(guān)系時(shí)外觀(guān)主義的適用應當采取界分。外觀(guān)主義只適用于交易領(lǐng)域，然而在執行領(lǐng)域，由于對標的股權的處置并非是基于法律行為而發(fā)生的物權變動(dòng)，故不能適用外觀(guān)主義。判斷案外人能否排除執行標準在于執行標的權屬究竟是歸于案外人還是被執行人，公信原則的適用是有限制的，其適用前提的場(chǎng)合的物權變動(dòng)是因法律行為而產(chǎn)生，對于處于非基于法律行為而發(fā)生的物權變動(dòng)領(lǐng)域的強制執行，則不能僅以公示公信確定可被執行被執行財產(chǎn)，而應堅持實(shí)事求是的原則?！鳖?lèi)似觀(guān)點(diǎn)如潘勇峰法官提出的“在執行程序中，被執行的財產(chǎn)必須是被執行人的，不能適用權利外觀(guān)主義，而應確認股權的實(shí)際歸屬”。

（二）優(yōu)先保護債權人

也有學(xué)者提出相反觀(guān)點(diǎn)，名義股東債權人的信賴(lài)利益應當受商事外觀(guān)主義所保護

王延川教授對此提出“首先，對外部關(guān)系進(jìn)行權利衡量正符合外觀(guān)主義的適用情境。在涉及外部第三人權利保護的場(chǎng)合，區分內部與外部關(guān)系具有重要意義，實(shí)際出資人的權利獲取只能在與名義股東內部得到認可，在外部關(guān)系中應當依據工商登記來(lái)處理。其次，在執行異議中，執行部門(mén)對權利的歸屬進(jìn)行形式審查，將根據股權的登記信息確認財產(chǎn)歸屬，不必探究權利的真實(shí)狀態(tài)，因此股權登記具有權利推定效力，應當以外觀(guān)權利確認股權權屬，并基于該外觀(guān)權利保護債權人的利益?！鳖?lèi)似觀(guān)點(diǎn)如李春雙老師提出“如果允許隱名股東僅憑借代持股協(xié)議排除執行，而不適用外觀(guān)主義，客觀(guān)上將架空股權登記公示公信的法律規定，而且會(huì )產(chǎn)生鼓勵通過(guò)代持股權逃避監管、規避債務(wù)的不良導向?！?/p>

通過(guò)上述分析，不論是司法判例還是學(xué)理觀(guān)點(diǎn)對此都尚無(wú)定論，但可以看出，其大多都是通過(guò)援引商事外觀(guān)主義適用來(lái)證成的。因此，如何理解商事外觀(guān)主義則是關(guān)鍵所在，如陳克法官所言，“法典的核心是體系，落實(shí)到每個(gè)判決，不是解決一個(gè)爭議而是關(guān)注法規范群的關(guān)聯(lián)適用?！币虼?，遇到此種情況且對《公司法》中商事外觀(guān)主義“第三人”的理解產(chǎn)生爭議時(shí)，應考量結合關(guān)聯(lián)法條進(jìn)行體系解釋?zhuān)员ＷC法律體系的穩定性。

根據《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》第三條（民法總則與公司法的關(guān)系及其適用）之規定，“就同一事項，民法總則制定時(shí)有意修正公司法有關(guān)條款的，應當適用民法總則的規定。例如，《公司法》第32條第3款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱(chēng)及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！倍睹穹倓t》第65條的規定則把“不得對抗第三人”修正為“不得對抗善意相對人”。經(jīng)查詢(xún)有關(guān)立法理由，可以認為，此種情況應當適用民法總則的規定。而在2021年1月1日施行的《中華人民共和國民法典》中同樣沿用了《民法總則》的該中表述。對于“相對人”與“第三人”的區別，根據最高院民事審判二庭發(fā)布的《全國民商事審判工作會(huì )議紀要》理解與使用中明確，“立法機關(guān)經(jīng)研究認為,民法上的相對人是指合同對方當事人。民法上的“第三人”,指合同雙方當事人之外的、與一方存在某種法律關(guān)系的特定人?！?/p>

因此，筆者認為只有與義股東進(jìn)行交易的相對人，才會(huì )產(chǎn)生信賴(lài)利益并有信賴(lài)利益可言，才可以基于權利外觀(guān)主張權利。在股份代持的情況下，非就股權交易的債權人，無(wú)權申請強制執行名義股東代持股權以?xún)斶€債務(wù)，這同樣也與商事外觀(guān)主義原則即保護交易安全的宗旨相一致。因非交易第三人沒(méi)有基于對權利外觀(guān)的信賴(lài)與名義股東就訟爭股權進(jìn)行交易，并因此產(chǎn)生信賴(lài)利益損失，所以也不存在需要保護的交易安全，更不存在需要保護的信賴(lài)利益。

筆者建議

通過(guò)上述分析，筆者認為當遇到實(shí)際出資人與名義股東一般債權人沖突時(shí)，如實(shí)際出資人滿(mǎn)足如下條件，則應當優(yōu)先保護實(shí)際出資人之權益：

（1）股權代持協(xié)議在特定股權被執行前已合法成立并生效

實(shí)際出資人異議得以成立的關(guān)鍵節點(diǎn)即在于權利的設定必須在查封之前，只有在查封前就訂立了有效合同或設定權利的行為才可能得以對抗強制執行。

（2）實(shí)際出資人在該特定股權查封前己取得確權判決或有其他證明其為真實(shí)權利人的證據

如果該實(shí)際出資人能證明，其在爭議股權被執行之前，已實(shí)際參與了公司運營(yíng)、取得股東分紅、出席股東會(huì )并表決等行使股東權利的事實(shí)，抑或是公司出具出資證明、內部章程已變更等公司及其他股東對其股東身份認可的事實(shí)，應當認為實(shí)際出資人已與公司及其他股東產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性關(guān)系，可以阻卻名義股東一般債權人申請的執行，否則將會(huì )在一定程度上破壞公司的人合性。