法園金融法律研究 作者：王平lawyer
來(lái)源：法園金融法律研究（ID：Lawgarden-Finance）
一、引言
根據《商業(yè)銀行理財子公司管理辦法》，符合條件的商業(yè)銀行紛紛發(fā)起設立理財子公司專(zhuān)營(yíng)理財業(yè)務(wù)。理財子公司成立前發(fā)行的理財產(chǎn)品，其管理人仍然為銀行本身。銀行內具體負責理財產(chǎn)品運營(yíng)投資的部門(mén)一般是依據《中國銀行業(yè)監督管理委員會(huì )關(guān)于完善銀行理財業(yè)務(wù)組織管理體系有關(guān)事項的通知》（銀監發(fā)[2014]35號）設立的資產(chǎn)管理部。因此，理財子公司的工作人員一般由銀行資產(chǎn)管理部員工轉崗過(guò)來(lái)。
在理財子公司設立過(guò)程中，為了使得銀行存量理財業(yè)務(wù)得到有效運作。在過(guò)渡期內，某些銀行會(huì )將管理人為銀行的存量理財產(chǎn)品委托理財子公司進(jìn)行管理。本文擬就此類(lèi)委托管理交易中的法律合規問(wèn)題進(jìn)行分析如下：
根據《中華人民共和國民法典》的規定，民事主體可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為。銀行將理財產(chǎn)品委托理財子公司進(jìn)行管理，應當屬于委托代理行為，即銀行為委托人，理財子公司為代理人。根據《中華人民共和國民法典》的規定，此類(lèi)委托代理應當注意以下事項：
其一、代理人在代理權限內，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。即，理財子公司即便已經(jīng)獲得銀行委托管理相應理財產(chǎn)品，但就代理的理財產(chǎn)品對外簽署協(xié)議的，仍然以銀行名義進(jìn)行，代理行為產(chǎn)品的后果由銀行承擔。
其二、委托代理授權采用書(shū)面形式的，授權委托書(shū)應當載明代理人的姓名或者名稱(chēng)、代理事項、權限和期限，并由被代理人簽名或者蓋章。即，銀行應當以授權委托書(shū)的形式向理財子公司進(jìn)行代理授權。實(shí)踐中，該代理行為還可輔以簽署相關(guān)委托代理協(xié)議，對雙方權責進(jìn)行明確。
其三、代理人需要轉委托第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認。即，如果理財子公司在代理理財產(chǎn)品管理過(guò)程中，針對某些事項需要第三方進(jìn)行代理的，應當取得銀行的同意或事后追認。
其四、代理人不得以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。即，如果理財子公司已經(jīng)以自己的名義發(fā)行理財產(chǎn)品，其在代理銀行理財產(chǎn)品與自身發(fā)行的理財產(chǎn)品進(jìn)行交易時(shí)，應當取得被銀行的同意或追認。當然，此類(lèi)交易還應當遵守金融機構關(guān)聯(lián)交易相關(guān)規定，包括報備及信息披露等。
其五、代理人不得以被代理人的名義與自己同時(shí)代理的其他人實(shí)施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外。即，理財產(chǎn)品法律關(guān)系實(shí)質(zhì)屬于信托法律關(guān)系，銀行將理財產(chǎn)品批量委托理財子公司進(jìn)行管理，但各個(gè)理財產(chǎn)品具有獨立性，站在理財子公司角度，相當于同時(shí)接受多個(gè)“委托人”的委托。因此，如果理財子公司主導代理的理財產(chǎn)品之間進(jìn)行交易，也應當獲得銀行的同意或追認。當然，此類(lèi)交易還涉及合規問(wèn)題。
對于以上所述委托代理相關(guān)事項，在銀行委托理財子公司進(jìn)行理財產(chǎn)品管理時(shí)，均應在協(xié)議或實(shí)踐中予以明確并遵守。
根據《銀行業(yè)金融機構外包風(fēng)險管理指引》（銀監發(fā)[2010]44號）的規定，外包是指銀行業(yè)金融機構將原來(lái)由自身負責處理的某些業(yè)務(wù)活動(dòng)委托給服務(wù)提供商進(jìn)行持續處理的行為。服務(wù)提供商包括獨立第三方，銀行業(yè)金融機構母公司或其所屬集團設立在中國境內、外的子公司、關(guān)聯(lián)公司或附屬機構。根據該規定，銀行將其名下理財產(chǎn)品委托理財子公司進(jìn)行管理的，應當屬于外包行為。
但是，根據中國銀行業(yè)監督管理委員會(huì )《關(guān)于印發(fā)商業(yè)銀行內部控制指引的通知》（銀監發(fā)〔2014〕40號）的規定，涉及戰略管理、風(fēng)險管理、內部審計及其他有關(guān)核心競爭力的職能不得外包。中國銀行業(yè)監督管理委員會(huì )《關(guān)于印發(fā)銀行業(yè)金融機構信息科技外包風(fēng)險監管指引的通知》（銀監發(fā)[2013]5號）也規定有關(guān)信息科技核心競爭力的職能不得外包。
銀行將理財產(chǎn)品全面委托理財子公司，勢必涉及戰略管理、風(fēng)險管理、內部審計及信息科技事項的委托外包，這將直接影響外包行為是否合規。因此，即便這種委托管理模式下，相關(guān)核心職能依舊不能外包給理財子公司。不過(guò)，理財由銀行轉為理財子公司專(zhuān)營(yíng)，而且銀行一般計劃將其名下理財產(chǎn)品的管理人變更為理財子公司，因此，此類(lèi)過(guò)渡階段的外包如果能夠得到監管的特批，則不受此外包規定的限制。
綜上，在理財子公司設立后的過(guò)渡期內，商業(yè)銀行將理財產(chǎn)品相關(guān)業(yè)務(wù)委托理財子公司運作管理時(shí)，不僅要在民法委托代理的基本框架下實(shí)現委托權責的界定，還應當考量金融機構關(guān)于外包的相關(guān)規定，防止委托管理代理的不合規后果。因此，銀行將在理財子公司成立后將理財產(chǎn)品委托理財子公司進(jìn)行管理的，仍然需要在相關(guān)核心事項事項進(jìn)行對理財業(yè)務(wù)進(jìn)行管理，并在協(xié)議中進(jìn)行明確。
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