作者：四火執著(zhù)團隊

來(lái)源：縱橫執行（ID：Legal_enforcement）

建設工程價(jià)款優(yōu)先權是法定權利，該權利一旦確定，則優(yōu)先于登記的抵押權。

當建設工程價(jià)款優(yōu)先權與抵押權指向在建工程，且該工程拍賣(mài)、變賣(mài)所得價(jià)款不足以清償工程欠款和抵押權所擔保的債權時(shí)，抵押權人的權益必然會(huì )因為建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的有無(wú)以及范圍大小而受到影響。

執行程序中，抵押權人能否通過(guò)對承包人建設工程價(jià)款優(yōu)先權提出異議，狙擊承包人行使建設工程價(jià)款優(yōu)先權，優(yōu)先進(jìn)行分配，二者的沖突與較量，事關(guān)重大。

依據《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》規定，工程價(jià)款優(yōu)先權屬于法定優(yōu)先權，而抵押權屬于約定的擔保物權，因此當二者同時(shí)出現在執行分配時(shí)，工程款優(yōu)先受償權應先于抵押權得到保障。

但是，建設工程施工合同案件中，承包方和發(fā)包方往往會(huì )通過(guò)訴訟中調解的方式，取得人民法院出具的《民事調解書(shū)》，確認工程款債權債務(wù)。

通過(guò)調解的方式確認工程款數額屬于意思自由處分，具有極大的隨意性。故人民法院在《民事調解書(shū)》中往往不會(huì )對承包方的建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權予以確認，主要目的是為了避免建設工程款優(yōu)先權的虛假訴訟引發(fā)的一系列問(wèn)題。

在建工程的承包方依據《民事調解書(shū)》向法院申請強制執行，因作為執行依據的《民事調解書(shū)》中未予以明確的優(yōu)先權，執行法官也無(wú)法做出具體的認定。

在同時(shí)存在抵押權問(wèn)題的時(shí)候，承包人能否依據該《民事調解書(shū)》享有在建工程的優(yōu)先權顯得尤為重要。

此外，承包人行使工程價(jià)款優(yōu)先權不當，也可能導致工程價(jià)款優(yōu)先權不被法院支持，以至于承包方所認為的優(yōu)先受償權變?yōu)槠胀▊鶛唷?/p>

抵押權人為了推翻承包方的建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，成為執行款分配的第一受償順序債權人，往往會(huì )就承包方的建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的各個(gè)方面尋找突破，提出執行異議。

一場(chǎng)“事關(guān)生死”的較量開(kāi)始了。

除了與發(fā)包人存在直接合同關(guān)系的承包人，分包人、實(shí)際施工人、掛靠人等其他主體主張享有工程價(jià)款優(yōu)先權，抵押權人能否提出異議？

1.分包人和實(shí)際施工人

參考《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款規定， 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。

該立法宗旨是為了更好的保護農民工合法權益，因此在承包人不主張或者怠于主張工程價(jià)款優(yōu)先受償的情況下，允許分包人和實(shí)際施工人就其承建的工程部分享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。

然而該項主張并非出自于法律法規的直接規定，在司法實(shí)踐中存在不同的理解及適用，分包人和實(shí)際施工人關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先權的主張不斷被壓縮，優(yōu)先權的范圍往往僅存拖欠的工資。

因此，抵押權人就分包人和實(shí)際施工人關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先權的主張，可以重點(diǎn)審查主張優(yōu)先權的范圍，對于超過(guò)拖欠工資部分，可以提出不屬于優(yōu)先權受償范圍的異議。

2.掛靠人及被掛靠人

依據合同的相對性，被掛靠人是與發(fā)包人存在直接合同關(guān)系的承包人，享有工程價(jià)款優(yōu)先權。

但對于掛靠人能否享有工程價(jià)款優(yōu)先權，存在兩種情形。

第一，發(fā)包人明知掛靠事實(shí)

發(fā)包人明知掛靠事實(shí)，應當認定掛靠人與發(fā)包人之間達成合意，直接成立建設工程施工合同關(guān)系。

但因掛靠人缺少資質(zhì)，不能依據合意推定直接承包人的地位，直接認定為承包人的優(yōu)先權。借用資質(zhì)的掛靠人可以依據合同法無(wú)效條款的規定主張合同無(wú)效，從而認定掛靠人為實(shí)際施工人，再依據實(shí)際施工人的身份主張就其承建的工程部分享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。

第二，發(fā)包人不知掛靠事實(shí)

3.轉讓后的債權人

承包方在實(shí)務(wù)中也存在將其對發(fā)包人的債權轉讓的情形。

因建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權屬于法定權，擔保工程款的優(yōu)先支付，不應因其轉讓主體就直接否認權利的擔保性質(zhì)，故轉讓行為應當具有追及效力，依附于工程而存在的擔保權利，轉讓不影響優(yōu)先受償權的行使。

因此，抵押權人就債權轉讓提出的異議，無(wú)法起到阻卻工程價(jià)款優(yōu)先權的法律效果。

因優(yōu)先受償權的行使期限為六個(gè)月，不適用中止延長(cháng)的規定，抵押權人可以就承包人的建設工程價(jià)款優(yōu)先權是否在行使期限內進(jìn)行重點(diǎn)審查并提出異議。

優(yōu)先受償權的起始點(diǎn)應為建設工程發(fā)包人應當給付建設工程價(jià)款之日起計算。由于發(fā)包人原因造成的建設工程合同解除或者終止，承包人行使優(yōu)先受償權的期限自解除或者終止履行之日起計算。

因為建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的行使期間為法定期間，任何的催告及約定都無(wú)法延長(cháng)優(yōu)先受償權的時(shí)間，在發(fā)包人與承包人約定的付款期限超過(guò)6個(gè)月的情形下，承包人應先行主張確認建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。

如果承包人超過(guò)優(yōu)先權的行使期限主張優(yōu)先權的或者未提出優(yōu)先受償申請的，認定未主張過(guò)優(yōu)先權。

1.實(shí)現擔保物權特別程序

根據《民事訴訟法》的規定，承包人可以直接申請法院裁定拍賣(mài)、變賣(mài)建設工程，直接實(shí)現工程債權的優(yōu)先受償權。

在特別程序中，承包人應提交證明實(shí)現擔保物權條件成就的材料，法院應當就主合同的效力、期限、履行情況，擔保物權是否有效設立、擔保財產(chǎn)的范圍、被擔保的債權范圍、被擔保的債權是否已屆清償期等擔保物權實(shí)現的條件，以及是否損害他人合法權益等內容進(jìn)行審查，其中對實(shí)現擔保物權有實(shí)質(zhì)性爭議的還應當通過(guò)訴訟予以確認。

2.可否在執行程序中主張

依據《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》第一條規定，“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權”。

故承包人在執行程序中仍可作為明確的請求提出。

但是，由于我國明確規定了“審執分離”制度，在執行程序，一般不得對實(shí)體權利進(jìn)行裁判。對于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權仍應由審判機構通過(guò)訴訟程序予以確認。

如果民事調解書(shū)未明確建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，承包人又申請在案件執行中行使優(yōu)先受償權，此時(shí)筆者總結了目前法院司法實(shí)踐操作，應當傾向認為不支持承包人提出的優(yōu)先受償主張。

3.可否在執行異議中主張

承包人通過(guò)享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，提出執行異議，請求排除執行，一般情形下是不會(huì )得到支持。此情形下承包人的救濟途徑為提起確認之訴，確認建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，后在執行分配中優(yōu)先受償。

實(shí)際施工人通過(guò)享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償，請求排除其他債權人對該享有的工程款的強制執行，可于執行異議之訴中予以解決。

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原標題： 誰(shuí)能先分：調解確認的工程款與抵押權的生死較量