金融審判研究院 作者：初明峰、劉磊
來(lái)源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）
編者按：
關(guān)于房屋即存在買(mǎi)賣(mài)（買(mǎi)賣(mài)沒(méi)有辦理過(guò)戶(hù)登記）同時(shí)又存在抵押（辦理抵押登記）的情形，買(mǎi)受人是否可以依據執行異議與復議規定的第二十八條和第二十九條之規定對抗抵押權人的執行，實(shí)務(wù)中存在不同觀(guān)點(diǎn)，最高院存在截然不同的判例?，F《九民會(huì )議紀要》對符合條件的消費者購房人權利優(yōu)于抵押權的問(wèn)題予以了明確，部分人認為除此之外的其他買(mǎi)受人權益與抵押人權益優(yōu)劣沒(méi)有在被明確之列，進(jìn)而得出紀要認為其他情形的在先善意買(mǎi)受人不能對抗在后抵押權人的結論，筆者不敢茍同。
筆者認為，執行異議中無(wú)過(guò)錯的實(shí)體權利人應當按照先來(lái)后到的順序予以尊重，符合條件的善意不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人所享有的物權期待權理應優(yōu)于在后設立的抵押權，這符合公平原則也不存在架空任何制度設計的情形。在此筆者梳理最高院的兩則典型判例予以說(shuō)明。
裁判概述：
房產(chǎn)開(kāi)放商將已經(jīng)取得預售許可的房屋出售給買(mǎi)受人，買(mǎi)受人也支付了購房款并實(shí)際占有該房屋，但隨后在買(mǎi)受人不知情情況下房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商將該房屋抵押給案外人從而導致該房屋未能辦理所有權預告登記（及房屋過(guò)戶(hù)登記）的，買(mǎi)受人可阻卻案外抵押權人對該房屋的強制執行。
案情摘要：
1、云外樓公司與馬虎令簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，將其名下已經(jīng)取得預售許可的案涉房屋出售給馬虎令，馬虎令依約定向云外樓公司支付了購房款后對案涉房屋進(jìn)行實(shí)際占有。
2、隨后，在馬虎令不知情情況下，云外樓公司將案涉房屋抵押給案外人安留軍并辦理了抵押登記。
3、云外樓公司欠付安留軍的到期借款，安留軍訴至法院要求就案涉房屋實(shí)現抵押權。馬虎令向法院提出執行異議，被駁回后繼而提起案外人異議之訴。
爭議焦點(diǎn)：
馬虎令是否享有足以阻卻執行的實(shí)體權利？
法院觀(guān)點(diǎn)：
本案中，雖然案涉房屋登記在云外樓公司名下，但根據馬虎令提交的其與云外樓公司簽訂的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》、云外樓公司出具的馬虎令于2012年8月至2013年8月期間交納購房款的收據以及馬虎令交納物業(yè)費、電費收據、對外租賃合同等證據，可以證實(shí)馬虎令與云外樓公司所簽《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》已經(jīng)履行。馬虎令據此對案涉房屋享有物權期待權。二審法院據此認定馬虎令于2015年1月已占有案涉房屋，有事實(shí)依據，并無(wú)不當。關(guān)于二審法院認定馬虎令對案涉房屋未辦理過(guò)戶(hù)無(wú)過(guò)錯，是否證據不足問(wèn)題，二審已查明，馬虎令購買(mǎi)案涉房屋之前，該房屋已取得了預售許可，且未設立抵押；其購買(mǎi)之后，該房屋被云外樓公司抵押，無(wú)法再辦理過(guò)戶(hù)登記。二審據此認為馬虎令對于案涉房屋未辦理過(guò)戶(hù)登記不存在未履行合理注意義務(wù)以及其他歸責于馬虎令自身原因的情形，并無(wú)不當。安留軍申請再審認為，案涉房屋未辦理過(guò)戶(hù)登記的原因在于馬虎令未按《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》約定一次性付清房款以及未交納20萬(wàn)元違約金，但未提交相關(guān)證據予以證實(shí)，故其主張不能成立。
具體到本案，原判決適用第二十八條之規定，認定馬虎令享有的物權期待權可以排除安留軍的擔保物權。經(jīng)審查，第二十八條是對無(wú)過(guò)錯不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人物權期待權的保護，第二十九條是對房屋消費者物權期待權的保護。從適用對象可以看出，第二十八條對所有類(lèi)型被執行人均可適用，而第二十九條為專(zhuān)門(mén)針對房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的被執行人規定的特別條款，即安留軍提出的“一手房買(mǎi)賣(mài)”規定。本案因同時(shí)存在“登記在被執行人名下的不動(dòng)產(chǎn)”與“登記在被執行的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下的商品房”兩種情形，導致《執行異議規定》第二十八條與第二十九條的適用產(chǎn)生競合。此種情況下當事人可以擇一適用，而并非適用其中一條就自然排斥另一條。原判決根據查明的事實(shí)認為本案符合第二十八條規定的條件，并據此認定馬虎令享有的物權期待權可以排除安留軍的擔保物權，適用法律并無(wú)不當。
案例索引：
（2018）最高法民申4090號
相關(guān)法條：
《執行異議與復議規定》
第二十七條 申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優(yōu)先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。
第二十八條 金錢(qián)債權執行中，買(mǎi)受人對登記在被執行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)；
（三）已支付全部?jì)r(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執行；
（四）非因買(mǎi)受人自身原因未辦理過(guò)戶(hù)登記。
第二十九條 金錢(qián)債權執行中，買(mǎi)受人對登記在被執行的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同；
（二）所購商品房系用于居住且買(mǎi)受人名下無(wú)其他用于居住的房屋；
（三）已支付的價(jià)款超過(guò)合同約定總價(jià)款的百分之五十。
《九民會(huì )議紀要》
126.【商品房消費者的權利與抵押權的關(guān)系】根據《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》第1條、第2條的規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優(yōu)先于抵押權人的抵押權，故抵押權人申請執行登記在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下但已銷(xiāo)售給消費者的商品房，消費者提出執行異議的，人民法院依法予以支持。但應當特別注意的是，此情況是針對實(shí)踐中存在的商品房預售不規范現象為保護消費者生存權而作出的例外規定，必須嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動(dòng)搖抵押權具有優(yōu)先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應當僅限于符合本紀要第125條規定的商品房消費者。買(mǎi)受人不是本紀要第125條規定的商品房消費者，而是一般的房屋買(mǎi)賣(mài)合同的買(mǎi)受人，不適用上述處理規則。
實(shí)務(wù)分析：
關(guān)于善意買(mǎi)受人和房產(chǎn)抵押權人在執行異議案件中的權利博弈問(wèn)題，根據《執行異議與復議規定》第27條之規定，原則上在抵押權人的抵押權實(shí)現之執行中，案外人基于買(mǎi)賣(mài)關(guān)系取得權益（物權期待權）不足以阻卻執行。但實(shí)務(wù)中有觀(guān)點(diǎn)認為，第27條中所指的抵押權應當僅指買(mǎi)賣(mài)關(guān)系發(fā)生前既已存在的抵押權，如果買(mǎi)受人買(mǎi)受相關(guān)房產(chǎn)時(shí)不存在抵押權，是買(mǎi)賣(mài)事實(shí)發(fā)生后才登記設立的抵押，該抵押權人權益不當然優(yōu)于買(mǎi)受人。應當結合《執行異議與復議規定》第28、29條之規定予以區分判斷。顯然本文援引判例是支持本觀(guān)點(diǎn)的。
判例觀(guān)點(diǎn)認為，《執行異議與復議規定》第27條的“法律、司法解釋另有規定的除外”中所指的另有規定包含第28條及第29條（這也是最高院官方釋義本中觀(guān)點(diǎn)）：買(mǎi)受人雖沒(méi)有過(guò)戶(hù)登記取得房產(chǎn)物權，但符合28條或29條的構成要件的，是可以對抗因抵押而享有的優(yōu)先權的。本團隊大部分成員對此觀(guān)點(diǎn)持反對態(tài)度，筆者后續將發(fā)表相反觀(guān)點(diǎn)判例供大家討論。
同時(shí)，本團隊有觀(guān)點(diǎn)認為近期公布的九民會(huì )議紀要125條、126條之精神對買(mǎi)受人和抵押權人權益進(jìn)行了進(jìn)一步的明確：支持善意買(mǎi)受人權益＞善意抵押權人權益，必須符合三個(gè)前提：1、出售方必須是房地產(chǎn)企業(yè)，也就是說(shuō)必須是一手房買(mǎi)賣(mài)情形；2、買(mǎi)受人買(mǎi)受房產(chǎn)必須是居住型用房的消費者，買(mǎi)受人是非自然人的原則上不在此列；3、同時(shí)符合《執行異議與復議規定》29條的其他規定。持此觀(guān)點(diǎn)者認為，善意買(mǎi)受人如是投資性購房、二手房買(mǎi)賣(mài)等情形，即使符合《執行異議與復議規定》第28條規定的四個(gè)構成要件，也僅能對抗一般債權的執行，不能對抗善意抵押權人的抵押權。筆者對此觀(guān)點(diǎn)持保留意見(jiàn)。
筆者認為：九民紀要雖對于消費者的權益保護予以明確強調，但并未排除其他情形下符合規定的善意買(mǎi)受人所享有的物權期待權對抗抵押權的正當性和合理性。本文判例最高院并未查明和論證案涉房產(chǎn)是否屬于居住型住房，說(shuō)明最高院認為如果能夠查明善意買(mǎi)受人（在抵押設立前買(mǎi)受）符合《執行異議與復議》規定28條規定的四個(gè)構成要件即可以對抗抵押權人，其用途是否系居住型住房及其身份是否是消費者購房人在所不問(wèn)。同時(shí)筆者注意在最高院（2019）最高法民終542號北京長(cháng)富投資基金（有限合伙）、華夏銀行股份有限公司武漢洪山支行、武漢航天波紋管股份有限公司、中森華投資集團有限公司、武漢中森華置業(yè)有限公司股權轉讓糾紛一案中，最高院更是進(jìn)一步明確本文援引判例觀(guān)點(diǎn)：在善意買(mǎi)受人系公司，交易房產(chǎn)系大宗商鋪，抵押權有效設立的情形下，查明買(mǎi)受人符合《執行異議與復議規定》第28條規定，認定買(mǎi)受人物權期待權高于在后設立的抵押權，筆者贊同，在此也推薦本判例供參考。
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