擔保獨立性條款指的是擔保合同中約定擔保合同的效力獨立于主合同，該條款旨在最大程度上保障債權人的利益。關(guān)于擔保合同從屬性的相關(guān)法律規定及司法解釋如下圖所示：

在《民法典》施行之前，關(guān)于擔保合同獨立性條款是否有效存在一定程度的爭議?！稉７ā返谖鍡l“擔保合同另有約定的，按照約定”，從文義解釋的角度，當事人可以約定擔保合同效力獨立于主合同，即主合同無(wú)效，擔保合同的效力亦不受影響。從邏輯解釋的角度看，此條款中的“另有約定”也只能是約定擔保合同的效力獨立于主合同，否則該條文無(wú)存在意義。因此，根據《擔保法》第五條之規定，擔保獨立性可以由當事人自行約定。

《物權法》第一百七十二條規定：“主債權債務(wù)合同無(wú)效，擔保合同無(wú)效，但法律另有規定的除外?！痹摋l的但書(shū)條款將擔保獨立性條款的有效性限縮于法律規定的情形，進(jìn)一步強調了擔保合同的效力從屬性，這與《擔保法》的規定似乎并不一致。于是，擔保獨立性條款的效力分別依據《擔保法》及《物權法》的規定發(fā)展出了“有效說(shuō)”與“無(wú)效說(shuō)”兩種觀(guān)點(diǎn)。鑒于《物權法》僅調整擔保物權法律關(guān)系，因此保證擔保并不屬于《物權法》的調整對象，《物權法》的上述規定并不能排除《擔保法》第五條的有效性。

在司法實(shí)踐中，關(guān)于擔保獨立性條款的效力起初也存在口徑不一致的情況，但隨著(zhù)相關(guān)司法判例及有關(guān)規定的指導逐漸形成了相對統一的司法裁判傾向。最高人民法院在“（2007）民二終字第117號”判決書(shū)中指出：“考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及適用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動(dòng)搖我國擔保法律制度體系的基礎，獨立擔保只能在國際商事交易中適用，不能在國內市場(chǎng)交易中運用”。2016年，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問(wèn)題的規定》（法釋﹝2016﹞24號）對獨立保函的定義做出了界定，明確獨立保函的效力獨立于主合同，且適用于國內交易。2019年，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要>的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《九民紀要》”），其中第五十四條明確指出“銀行或非銀行金融機構之外的當事人開(kāi)立的獨立保函，以及當事人有關(guān)排除擔保從屬性的約定，應當認定無(wú)效?！睆纳鲜鏊痉▽?shí)踐傾向來(lái)看，司法機關(guān)對擔保獨立性條款的設置并不認可，較為重視擔保行為的從屬性。但從立法層面來(lái)看，在《民法典》施行前關(guān)于擔保從屬性的相關(guān)法律規定并未與司法機關(guān)的傾向相匹配，并不能依據司法裁判傾向得出擔保獨立性條款當然無(wú)效的結論。

在金融實(shí)踐中，各類(lèi)投資機構的投資合同文本中，投資合同及保證擔保合同中的擔保獨立性條款是必備條款，意在根據《擔保法》第五條充分保障投資人的投資安全。同時(shí)，包括銀保監會(huì )在內的監管機構，對于債權類(lèi)投資中的擔保合同，具備擔保獨立性條款一直是審查要件之一，直到民法典全文公布后，該等審查口徑才有所放松。因此，在民法典頒布實(shí)施前，債權類(lèi)金融投資項目的擔保合同中，具備擔保獨立性條款是慣例。民法典頒布實(shí)施后，已經(jīng)存在的擔保獨立性條款是否持續有效，就成了業(yè)內較為關(guān)注的問(wèn)題之一。

二、適用法律問(wèn)題  

自2021年1月1日起，《民法典》及《擔保解釋》的施行從立法層面明確了除獨立保函外，當事人不能通過(guò)約定排除擔保合同的從屬性，使得擔保獨立性條款的效力問(wèn)題在司法和立法上得以保持一致性。隨之也衍生出了關(guān)于適用《民法典》時(shí)間效力的相關(guān)問(wèn)題，分為三種情況：一、在《民法典》施行之前，主合同或擔保合同已履行完畢的，債權債務(wù)關(guān)系消滅、保證關(guān)系亦消滅，不存在法律適用問(wèn)題；二、主合同及擔保合同在民法典施行之后訂立的，則當然適用《民法典》的有關(guān)規定；三、主合同及擔保合同在《民法典》施行之前訂立，在《民法典》施行之后仍在持續履行的，其中的擔保獨立性條款的有效性，則存在需根據法律適用以確認的問(wèn)題。

為了解決適用《民法典》的法律溯及力問(wèn)題，2020年12月29日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用＜中華人民共和國民法典＞時(shí)間效力的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《時(shí)間效力規定》”）（法釋﹝2020﹞15號，2021年1月1日起施行）?！稌r(shí)間效力規定》第八條規定：“民法典施行前成立的合同，適用當時(shí)的法律、司法解釋的規定合同無(wú)效而適用民法典的規定合同有效的，適用民法典的相關(guān)規定?！钡诙畻l規定：“民法典施行前成立的合同，依照法律規定或者當事人約定該合同的履行持續至民法典施行后，因民法典施行前履行合同發(fā)生爭議的，適用當時(shí)的法律、司法解釋的規定；因民法典施行后履行合同發(fā)生爭議的，適用民法典第三編第四章和第五章的相關(guān)規定?！?/p>

由上述《時(shí)間效力規定》第八條可知，《民法典》施行前無(wú)效而施行后有效的合同，適用《民法典》的相關(guān)規定。也即是說(shuō)，《民法典》施行前的無(wú)效合同，根據《民法典》規定有效的，則自動(dòng)轉變?yōu)橛行Ш贤?。但是《時(shí)間效力規定》中，并未說(shuō)明依據《民法典》施行前的法律有效而依據《民法典》無(wú)效的合同或合同條款，應當如何適用。

由上述《時(shí)間效力規定》第二十條可知，對于在《民法典》施行前成立且持續履行至《民法典》施行后的擔保合同，若在《民法典》施行前因擔保獨立性條款的效力問(wèn)題引發(fā)爭議訴爭至法院且現在正在進(jìn)行訴訟程序的，適用當時(shí)的法律、司法解釋的規定；若在《民法典》施行后因擔保獨立性條款的效力問(wèn)題引發(fā)爭議訴爭至法院，則根據《時(shí)間效力規定》第二十條的規定，適用《民法典》第三編第四章和第五章的規定，而《民法典》第三編第四章和第五章并未明確擔保獨立性條款的效力。

因此，僅根據上述《時(shí)間效力規定》，依然無(wú)法直接確認《民法典》施行前簽署的擔保獨立性條款的效力。

最高人民法院副院長(cháng)楊萬(wàn)明在2020年12月30日召開(kāi)的新聞發(fā)布會(huì )上的發(fā)言“關(guān)于時(shí)間效力的司法解釋?zhuān)鶕读⒎ǚā返囊幎?，在堅持‘法不溯及既往’這一基本原則的前提下規定了兩種例外情形，分別是‘有利溯及’和‘新增規定的溯及適用問(wèn)題’”。

由此，筆者認為：《民法典》頒布實(shí)施后，對于《民法典》及《時(shí)間效力規定》未明確的溯及力問(wèn)題，應當以“從舊兼有利”為原則進(jìn)行評價(jià)，對于依據過(guò)去法律有效而依據民法典無(wú)效的合同或合同條款，應當根據合同簽署當時(shí)有效的法律予以確認效力。這樣既有利于保障合同簽署方真實(shí)意思表示的實(shí)現，也符合法律溯及力的一般原則。

三、結論  

綜上所述，筆者認為：對于在《民法典》施行前有效的擔保獨立性條款，若適用《民法典》及《擔保解釋》的相關(guān)規定則顯然不利于保護債權人的利益，屬于“不利溯及”。故按照“從舊兼有利”的原則，并不應適用《民法典》及《擔保解釋》的有關(guān)規定而否定擔保獨立性條款的有效性。但司法機關(guān)對擔保獨立性條款不予認同的司法裁判傾向依然存在，如今后因擔保獨立性條款產(chǎn)生爭議糾紛訴至法院的，法院的審判結果依然存在很大的不確定性。