股度股權 作者：王恒律師|股度股權律師團隊
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合作協(xié)議，也稱(chēng)投資協(xié)議、股東協(xié)議或發(fā)起人協(xié)議，是投資人為推動(dòng)合資公司順利設立，明確各方在公司設立過(guò)程中的權利義務(wù)而簽署的合同。簽署合作協(xié)議的背景：尚不具備簽署公司章程的條件，但各投資人需要為設立公司做很多準備工作。
我們首先要清楚它不同于公司章程的特點(diǎn)在哪兒：
1、效力范圍不同。合作協(xié)議僅是發(fā)起人或股東之間的任意性協(xié)議，約束的僅是締約各方，遵循合同相對性原理。而公司章程約束的范圍更廣，如公司、股東、董事、監事、高管，以及公司內部組織機構和相關(guān)人員。因此，相比較合作協(xié)議，公司章程更注重公司治理的內部運營(yíng)安排。
2、效力期限不同。合作協(xié)議主要是在公司設立期間發(fā)生法律效力，所調整的是公司設立過(guò)程中的法律關(guān)系與法律行為。所以，一般認為合作協(xié)議的效力期間是從設立行為開(kāi)始到公司成立為止。而公司章程的效力則自公司設立開(kāi)始包括公司成立后的整個(gè)存續過(guò)程，直至公司解散并清算結束時(shí)止。
3、合作協(xié)議是為后期制定公司章程做準備的。公司章程往往是以投資協(xié)議為基礎而制定的。合作協(xié)議的主要內容，通常都會(huì )被公司章程所吸收。
接下來(lái)我們介紹合作協(xié)議審核的要點(diǎn)：
（一）關(guān)注公司成立的條件
1、約定公司成立的條件是防范風(fēng)險的重要方法。因為在最初階段，一些必要的手續和必備的要件尚不具備，如尚未取得土地使用權，相關(guān)許可證書(shū)尚未辦理完成，相關(guān)專(zhuān)利技術(shù)尚未履行轉讓手續，等等。因此，通過(guò)約定公司成立的條件，明確公司設立的基礎是什么非常重要。
（二）關(guān)注發(fā)起人的權利和義務(wù)
1、發(fā)起人的重要權利
1）公司設立過(guò)程中，發(fā)起人有推選項目負責人、財務(wù)負責人的權利，公司設立后發(fā)起人自動(dòng)轉變?yōu)楣蓶|，并有推選董事、監事、高管的權利。
2）審核籌備費用支出，了解公司籌備進(jìn)展
3）簽署公司設立過(guò)程中的法律文件
4）公司成立后，足額繳付出資的發(fā)起人有權要求公司出具出資證明書(shū)和進(jìn)行股東登記。
5）監督，建議和質(zhì)詢(xún)的權利
2、發(fā)起人的重要義務(wù)
1）按期足額繳付出資，如果是非貨幣財產(chǎn)出資，應當辦理相關(guān)轉讓手續
2）為公司籌備或設立提供便利和協(xié)助
3）履行合作協(xié)議約定的其他義務(wù)，如負責辦理相關(guān)證照
4）若公司設立失敗，發(fā)起人對公司設立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用承擔連帶責任。
(三)關(guān)注協(xié)議解除條件
約定解除合作協(xié)議的條件要結合項目實(shí)施和運作過(guò)程中可能出現的使項目難以繼續進(jìn)行，或者發(fā)生明顯對發(fā)起人雙方重大不利，以及對擬設立公司重大不利影響的情況進(jìn)行分析。比如原計劃競標的地塊未競標成功或新公司不具備相關(guān)資質(zhì)無(wú)法經(jīng)營(yíng)主營(yíng)業(yè)務(wù)，一方發(fā)起人拒不繳付出資致使項目難以繼續或出現其他重大違約行為造成嚴重后果的。
對于本協(xié)議解除的條件，常見(jiàn)的情形有：
1、擬新設的公司未獲得工商管理部門(mén)的批準
2、協(xié)議各方一致決議不設立公司，并已就協(xié)議解除后的相關(guān)事宜作出妥善安排
3、投資人違反出資義務(wù)，或其他違約行為導致公司不能設立的
4、因不可抗力事件導致公司不能設立的。
（四）關(guān)注決策權和授權問(wèn)題
既然是合作協(xié)議，那投資人可能是個(gè)人，也可能是企業(yè)或合伙組織，因此，在會(huì )產(chǎn)生代理和決策執行問(wèn)題。因此，如果不是本人或公司的法定代表人，那就一定要審查簽約方的授權委托書(shū)中的代理權限和代理期限問(wèn)題。對于重要的商務(wù)條款，一定要和本公司的業(yè)務(wù)部門(mén)充分溝通其可操作性和可履行性，尤其涉及財務(wù)問(wèn)題。當然，律師要熟悉相關(guān)法律法規和公司章程，對于重大問(wèn)題，如果公司章程有規定應當履行的程序，則應當履行相關(guān)程序才能實(shí)施。對于涉及到的法律問(wèn)題，當然首先要考慮的就是合規性問(wèn)題。
（五）關(guān)注各方認繳比例和出資問(wèn)題
合作協(xié)議雖不是公司章程，但根據合同相對性原理，協(xié)議在簽訂方之間是有法律約束力的。因此，應當在協(xié)議里約定清楚注冊資本總額和各方認繳的出資額和相應的出資比例，以及出資方式和期限，并約定違約責任。如果投資人采用非貨幣財產(chǎn)出資，另一方應當進(jìn)行核查該財產(chǎn)是否有瑕疵，如權屬是否清晰，是否有抵押質(zhì)押擔保，是否存在共有財產(chǎn)情形。必要時(shí)，讓出資方提供相關(guān)證據予以證明，并出具承諾。
（六）關(guān)注聲明和保證條款
聲明條款和保證條款雖然并沒(méi)有直接的商業(yè)上的約束力，但具有法律上的約束力。一旦發(fā)生協(xié)議里沒(méi)有約定或約定不清晰的，守約方可以通過(guò)聲明和保證條款，以誠實(shí)信用原則和公平原則要求違約方承擔相應的法律責任。
常見(jiàn)的聲明和保證條款有：
1、協(xié)議各方均為合法設立、有效存續的有限責任公司，具有獨立的法人地位，擁有合法的權利或授權簽訂本協(xié)議。
2、各方已經(jīng)過(guò)必要的程序獲得了內部權力機構有效的授權，且不違反己方公司章程，不違反對各方有約束力的法律或合同方面的限制。綜上，各方有權簽署本協(xié)議，并有能力履行本協(xié)議。
3、各方均已堅持誠實(shí)信用原則披露了另一方要求提供的資料或信息，并保證所提供的資料或信息真實(shí)、準確、完整。對于非貨幣財產(chǎn)出資，投資人確定其權屬清晰，不存在權利瑕疵，能夠自由流轉。
4、各方都自愿為履行本協(xié)議和成功設立新公司盡責盡力，愿意履行相應義務(wù)，努力為公司成立創(chuàng )造條件。
（七）關(guān)注違約責任
違約責任作為大棒，不僅能夠有力增加違約成本，而且能夠在風(fēng)險發(fā)生時(shí)給雙方一個(gè)明確的承擔責任方式。
常見(jiàn)的違約種類(lèi)和約束條款如下：
1、出資違約。任何一方未按照本協(xié)議依期如數履行出資義務(wù)，每逾期一日，應當向守約方支付其應出資金額的XX%作為違約金，直到出資完畢為止。
2、應盡義務(wù)不履行違約。協(xié)議任何一方因未履行其應盡義務(wù)造成公司未能設立或發(fā)生其他致使本協(xié)議目的未能實(shí)現的情形，違約方應按照出資總額的20%支付違約金，并且，守約方有權終止協(xié)議，并要求違約方賠償全部經(jīng)濟損失，包含守約方支付的律師費和訴訟費。
3、競業(yè)限制違約。合作期間，各方及其關(guān)聯(lián)企業(yè)和股東均不得直接或間接從事與擬設立公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)相同的業(yè)務(wù)，否則視為違約，應承擔違約金XXX元。
（八）關(guān)注費用安排和承擔問(wèn)題
公司設立前和設立過(guò)程中會(huì )產(chǎn)生各種費用支出，如果涉及征收土地，往往費用更高。對于相關(guān)費用來(lái)源、使用等，需要投資各方進(jìn)行協(xié)商，應當約定清楚對于設立過(guò)程中發(fā)生的費用由誰(shuí)來(lái)墊付?支出費用總額度是多少？如何監督費用支出？多大數額的費用支出需要投資人知情或需要征求投資人的意見(jiàn)？可以約定投資人在設立階段所投入的錢(qián)款在公司設立后由公司承擔。但如果公司設立失敗，由各投資人按本協(xié)議約定的出資比例承擔相應的費用。
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題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議
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