上市公司作為收購方，對于是否收購標的公司、收購后是否簽訂對賭協(xié)議、對賭協(xié)議中具體條款的設置、約定條件未達成后的補償方式等均具有主動(dòng)權，甚至決定權。即便如此，在具體簽訂、履行對賭協(xié)議過(guò)程中，上市公司方仍存在不容忽視的刑事法律風(fēng)險，詳述如下：

根據《中華人民共和國刑法》（下稱(chēng)“《刑法》”）第163條、385條的規定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，構成受賄罪。公司、企業(yè)或其他單位的工作人員實(shí)施前述行為的，構成非國家工作人員受賄罪。

我們理解，上市公司的相關(guān)管理人員，例如董事、總經(jīng)理、董秘等，可能因經(jīng)委派從事公務(wù)等而具有國家工作人員身份。在這種情況下，前述人員如果私下接觸利益相關(guān)方（包括被收購企業(yè)、中介機構等）、接受其非法利益輸送，并利用其擔任上市公司管理人員的職務(wù)便利，為利益相關(guān)方謀取利益（包括但不限于在對賭協(xié)議的磋商階段積極促成，在簽訂階段為被收購方爭取有利條件，在履行過(guò)程中幫助實(shí)現業(yè)績(jì)目標等）的，則可能構成受賄罪。即便上市公司的相關(guān)管理人員不具有國家工作人員身份，實(shí)施前述行為也可能構成非國家工作人員受賄罪。

根據《刑法》第168條的規定，國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責任造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，構成國有公司、企業(yè)人員失職罪。

我們理解，在上市公司系國有公司、企業(yè)的情況下，相關(guān)工作人員（包括但不限于上市公司董、監、高）疏于履行最基本的審核、調查義務(wù)，例如收購了業(yè)績(jì)明顯存疑甚至造假的企業(yè)，或者在業(yè)績(jì)核實(shí)過(guò)程中輕易接受存在問(wèn)題的審計報告等，則相關(guān)人員可能構成國有公司、企業(yè)人員失職罪。

根據《刑法》第167條的規定，國有公司、企業(yè)直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過(guò)程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，構成國有公司、企業(yè)人員失職罪。本罪與國有公司、企業(yè)人員失職罪在對客觀(guān)行為的描述上存在一定相似性，主要區別在于本罪犯罪主體更窄、且失職行為被限定于簽訂、履行合同過(guò)程中。

我們理解，上市公司方相關(guān)人員在符合犯罪主體要求的情況下，實(shí)施了與明顯不符合資質(zhì)要求的企業(yè)簽訂對賭協(xié)議，或者在對賭協(xié)議中的條款明顯不利于收購方仍予以接受等行為的，可能構成簽訂、履行合同失職被騙罪。

對賭協(xié)議中的標的企業(yè)，即被收購方，為了達到承諾的業(yè)績(jì)目標，在刑事風(fēng)險意識不強的情況下，可能會(huì )通過(guò)虛構合同、虛增業(yè)績(jì)、虛增資產(chǎn)等方式進(jìn)行財務(wù)造假，從而逃避在對賭協(xié)議項下的補償義務(wù)。這種行為有時(shí)還會(huì )引出不實(shí)信息披露、虛開(kāi)發(fā)票等多重問(wèn)題，從而引發(fā)相關(guān)涉罪風(fēng)險：

根據《刑法》第224條規定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，具有該條規定的情形之一，騙取對方當事人財物，數額較大的即構成合同詐騙罪。關(guān)于簽訂、履行對賭協(xié)議過(guò)程中騙取對方當事人財物行為能否構成合同詐騙罪，此傳媒案的判決作出了一定的示范，但在實(shí)踐中仍然存在如下問(wèn)題值得思考：

(1)對詐騙類(lèi)犯罪客觀(guān)構成要件的理解上可能存在分歧認識。司法實(shí)踐中常見(jiàn)、典型的詐騙類(lèi)犯罪，一般表現為被害人陷于對方詐騙行為導致的錯誤認識而主動(dòng)交付財物，而收購方并非主動(dòng)交付財物，而是本該獲得的補償因被收購方詐騙行為沒(méi)有獲得。

(2)關(guān)于詐騙犯罪數額，即被害單位財產(chǎn)損失數額，需先統計虛增利潤、業(yè)績(jì)造假金額，再根據對賭協(xié)議進(jìn)行測算，統計及測算數據不準確會(huì )影響到金額認定。

(3)詐騙罪與合同詐騙罪系一般法條和特殊法條關(guān)系。區別兩者的意義在于，在實(shí)際操作層面詐騙罪應向公安刑偵部門(mén)報案，合同詐騙罪向公安經(jīng)偵部門(mén)報案，詐騙罪的入罪數額起點(diǎn)比合同詐騙罪低。

(4)民刑交叉問(wèn)題。之前關(guān)于對賭協(xié)議糾紛一般均采取民事訴訟或仲裁途徑解決。司法實(shí)踐中，如果可以通過(guò)民事途徑獲得救濟，公安機關(guān)基于刑法謙抑原則，往往拒絕動(dòng)用刑事司法途徑救濟被害人，這類(lèi)案件在報案后很難被受理，更遑論立案。而此傳媒案闡明業(yè)績(jì)造假行為實(shí)際有可能上升到刑事犯罪的層面。

《刑法》第161條規定：依法負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì )公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財務(wù)會(huì )計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。

本罪犯罪主體為特殊主體，即只有依法負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)才能成為本罪主體。自然人不構成本罪主體。因為已決案件中沒(méi)有涉及，被收購方到底是不是信息披露義務(wù)主體仍然存在一定爭議，但根據《上市公司信息披露管理辦法》、《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》，將被收購方納入“信息披露義務(wù)人”規范也并非于法無(wú)據。有觀(guān)點(diǎn)認為應當根據實(shí)際情況和個(gè)案情況認定信息披露義務(wù)人范圍，雖然目前尚無(wú)刑事判決將被收購方作為該罪主體打擊，但這一風(fēng)險正在增加。還需注意的是，收購方作為上市公司，系法定信息披露義務(wù)主體，若在明知財報數據造假情況下違規不披露相關(guān)信息，一旦存在前述符合立案追訴條件的情形，則可能涉嫌該罪。

根據《刑法》第205條規定，具備為他人虛開(kāi)、為自己虛開(kāi)、讓他人為自己虛開(kāi)、介紹他人虛開(kāi)行為之一的，均成立虛開(kāi)。而虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票或者虛開(kāi)用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，達到一定金額即構成犯罪。

我們理解，在被收購方業(yè)績(jì)造假的過(guò)程中，虛開(kāi)各類(lèi)發(fā)票往往是常見(jiàn)做法，當無(wú)法以其他罪名定罪時(shí)，司法機關(guān)可能考慮以達到一定金額、擾亂國家稅收制度的虛開(kāi)行為作為刑事立案偵查的抓手，以及最終規制被收購方具有社會(huì )危害性的業(yè)績(jì)造假行為的途徑。

對賭協(xié)議簽訂、履行過(guò)程中的中介機構主要包括證券公司、會(huì )計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等。前述中介機構主要為對上市公司收購事宜的對賭協(xié)議的簽訂、履行提供輔助性服務(wù)，其在此過(guò)程中可能存在的刑事法律風(fēng)險主要有： 

我們理解，如果前述中介機構為了順利完成委托事項，或者在被收購方的授意、安排下，為了通過(guò)對賭協(xié)議獲取非法利益，向上市公司相關(guān)人員進(jìn)行利益輸送的，根據行受賄主體的不同，在我國《刑法》項下可能構成行賄罪、單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪等罪名。

根據我國《刑法》第229條的規定，承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會(huì )計、審計、法律服務(wù)等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，可能構成提供虛假證明文件罪；前述人員因嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實(shí)，造成嚴重后果的，可能構成出具證明文件重大失實(shí)罪。

綜上分析可見(jiàn)，在對賭協(xié)議的簽訂和履行中，各方都有可能涉及多種刑事法律風(fēng)險，只有樹(shù)立守法、合規的行為底線(xiàn)，才能避免因業(yè)績(jì)對賭身陷囹圄，最終人財兩空。參與交易的各方都應當對刑事風(fēng)險保持足夠的警醒，心存敬畏、警鐘長(cháng)鳴，才能在交易中“笑到最后”。