不良資產(chǎn)下午茶 來(lái)源：武漢杜亮律師
關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)逐條解讀
解讀人：杜亮律師
為依法懲治非法放貸犯罪活動(dòng)，切實(shí)維護國家金融市場(chǎng)秩序與社會(huì )和諧穩定，有效防范因非法放貸誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動(dòng)，保護公民、法人和其他組織合法權益，根據刑法、刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋、規范性文件的規定，現對辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題提出如下意見(jiàn)：
【筆者解讀】《意見(jiàn)》制定的目的和依據
《意見(jiàn)》的制定目的有四：1、懲治非法放貸犯罪活動(dòng)；2、維護國家金融市場(chǎng)秩序與社會(huì )和諧穩定；3、防范因非法放貸誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動(dòng)；4、保護公民、法人和其他組織合法權益。
非法放貸行為主要表現為無(wú)金融放貸資質(zhì)或超經(jīng)營(yíng)范圍，從事放貸業(yè)務(wù)。
非法放貸行為已經(jīng)嚴重沖擊了正常的金融市場(chǎng)秩序，對持牌的正當金融機構造成了不利影響，由于非法放貸行為誘發(fā)的社會(huì )矛盾日益突出嚴重，對社會(huì )和諧穩定造成不利影響。
由于非法放貸特別是非法高利放貸，已經(jīng)對公民、法人和其他組織正當合法的權益造成了嚴重影響。
《意見(jiàn)》的制定依據：刑法、刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋、規范性文件。
筆者認為，《意見(jiàn)》其實(shí)是進(jìn)一步落實(shí)與細化《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（法發(fā)〔2018〕1號）中“五、依法打擊非法放貸討債的犯罪活動(dòng)”規定，而針對非法放貸領(lǐng)域的違法犯罪行為而有針對性制定的法律性文件。因此，應當清晰認識到打擊非法放貸行為，系進(jìn)一步落實(shí)中央掃黑除惡專(zhuān)項斗爭的重要組成部分。
一、違反國家規定[DL1] ，未經(jīng)監管部門(mén)批準，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì )不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
前款規定中的“經(jīng)常性地向社會(huì )不特定對象發(fā)放貸款”，是指2年內向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上。
貸款到期后延長(cháng)還款期限的，發(fā)放貸款次數按照1次計算。
【筆者解讀】非法放貸行為定罪的認定：
具體認定的情形有兩種：
1、違反國家規定，未經(jīng)監管部門(mén)批準，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì )不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
未經(jīng)監管部門(mén)批準，系指未取得相關(guān)的金融牌照而進(jìn)行相關(guān)的金融借貸業(yè)務(wù)。目前，在具體業(yè)務(wù)中從事借貸業(yè)務(wù)的金融牌照有：銀行、信托、小額貸款、典當、融資性擔保、金融租賃、保理、消費金融、汽車(chē)金融等。
2、違反國家規定，超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì )不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
超越經(jīng)營(yíng)范圍，系指已經(jīng)取得相關(guān)的金融牌照，但超越金融牌照許可的范圍，沒(méi)有規定從事借貸業(yè)務(wù)，但違規從事借貸業(yè)務(wù)。
國家規定，系指全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規、規定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務(wù)院規定的行政措施”應當由國務(wù)院決定，通常以行政法規或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關(guān)行政法規不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì )議討論通過(guò)或者經(jīng)國務(wù)院批準；（3）在國務(wù)院公報上公開(kāi)發(fā)布。
經(jīng)常性地向社會(huì )不特定對象發(fā)放貸款，是指2年內向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長(cháng)還款期限的，發(fā)放貸款次數按照1次計算。
以其他名義出借資金，系指假借其他非借貸名義，而行借貸之實(shí)的行為，例如明股實(shí)債、擔保、合作等，因此對于形式上雖未體現為借貸關(guān)系，但實(shí)質(zhì)上為借貸關(guān)系，這就需要司法工作者對法律關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，而非形式判斷。
從不良資產(chǎn)角度考慮，對未來(lái)接收的不良債權來(lái)源，應當增加審核其合法性?xún)热?，即不違反非法經(jīng)營(yíng)罪，如果不良債權涉嫌觸犯非法經(jīng)營(yíng)罪，其債權的合法性將除本金外（見(jiàn)本《意見(jiàn)》第五條關(guān)于違法所得的定義），都得不到保護。同時(shí)，根據先刑后民原則，該債權的行權只能等到刑事案件部分處理完畢后，才能處理。同時(shí)對于在不良債權清收過(guò)程中，涉及違法行為，也將對不良債權的行權造成影響。
關(guān)于職業(yè)放貸人標準的建立。本條中確立了“經(jīng)常性地向社會(huì )不特定對象發(fā)放貸款”標準，是指2年內向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長(cháng)還款期限的，發(fā)放貸款次數按照1次計算。
實(shí)際上這就是關(guān)于職業(yè)放貸人的認定標準。在本《意見(jiàn)》出臺前，部分地區法院，根據自己法院轄區內的大數據，制定了內部判斷標準，但這些地區法院標準，缺乏普遍適用性，同時(shí)具有地域性的限定，對于打擊職業(yè)放貸人缺乏有效力度。
《意見(jiàn)》出臺后，確定了統一的數據定性標準，同時(shí)打破了地域限制，這樣更加便于打擊職業(yè)放貸人的違法行為。當然《意見(jiàn)》系刑事責任的確立司法文件，是否適用于民事責任以及行政責任認定方面，筆者認為，應當不成問(wèn)題。刑事責任的認定，其嚴重性明顯高于民事責任與行政責任，借用《意見(jiàn)》標準，有助于司法裁判標準的統一，不會(huì )對民事法律體系與行政法律體系，造成不利影響。
因此，對于來(lái)自于職業(yè)放貸人的不良債權，筆者傾向于其具有天然的違法性，不應當成為不良資產(chǎn)的投資標的。
PS：小額貸款公司是否屬于金融業(yè)？？？
小貸公司算不算金融企業(yè)？
按照企業(yè)所得稅實(shí)施條例第三十八條規定：企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中發(fā)生的下列利息支出，準予扣除：
(一)非金融企業(yè)向金融企業(yè)借款的利息支出、金融企業(yè)的各項存款利息支出和同業(yè)拆借利息支出、企業(yè)經(jīng)批準發(fā)行債券的利息支出;
(二)非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款的利息支出，不超過(guò)按照金融企業(yè)同期同類(lèi)貸款利率計算的數額的部分。
那么什么是金融企業(yè)？我們通常認為的銀行、財務(wù)公司、信托公司等，他們是經(jīng)過(guò)銀監會(huì )批準的機構，屬于金融企業(yè)；而小額貸款公司，往往是各地市金融辦批準設立，而不是銀監會(huì )。那么他們屬于金融企業(yè)嗎？
國家稅務(wù)總局公告（2011）34號關(guān)于所得稅若干問(wèn)題的公告中指出：該金融企業(yè)是指經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)批準成立的可以從事貸款業(yè)務(wù)的企業(yè)，包括銀行、財務(wù)公司、信托公司等金融機構。盡管這個(gè)文件列舉的“機構”中沒(méi)有明確指出金融企業(yè)包含小貸公司，但“金融辦”也應該屬于“政府有關(guān)部門(mén)”。
同時(shí)，在國民經(jīng)濟行業(yè)分類(lèi)與代碼(GB/4754-2011)中對行業(yè)分類(lèi)中對于“金融業(yè)”（本門(mén)類(lèi)包括66-69大類(lèi)）的分類(lèi)中“6639”類(lèi)“其他非貨幣銀行服務(wù)”里，明確包括：指上述未包括的從事融資、抵押等非貨幣銀行的服務(wù)，包括小額貸款公司、農村合作基金會(huì )等融資活動(dòng)，以及各種消費信貸、國際貿易融資、公積金房屋信貸、抵押顧問(wèn)和經(jīng)紀人的活動(dòng)。
在企業(yè)所得稅納稅申報所涉及的《企業(yè)基礎信息表》的填表說(shuō)明中，納稅人在填報自身行業(yè)代碼時(shí)，要求按照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類(lèi)》標準，納稅人填報所屬的國民經(jīng)濟行業(yè)明細代碼。從而也間接證明小額貸款公司可以認定為金融企業(yè)。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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