功能主義擔保，意為在考量一法律行為是否具備擔保效力時(shí)，以雙方當事人真實(shí)意圖為確定依據?！睹穹ǖ洹返?88條第1款[第三百八十八條【擔保合同】設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。]將擔保合同的范圍擴大至含其他具有擔保功能的合同，《民法典有關(guān)擔保制度的解釋》第1條[第一條因抵押、質(zhì)押、留置、保證等擔保發(fā)生的糾紛，適用本解釋。所有權保留買(mǎi)賣(mài)、融資租賃、保理等涉及擔保功能發(fā)生的糾紛，適用本解釋的有關(guān)規定。]中規定融資租賃業(yè)務(wù)中涉及擔保功能發(fā)生的糾紛適用此規定，不論是司法理論還是實(shí)踐，融資租賃所有權逐漸弱化，擔保功能愈發(fā)凸顯。那出租人因所有權而擁有的取回權在實(shí)踐中何去何從，出租人行使取回權時(shí)又當注意何要素呢？

一、所有權擔?；笕』貦嘈惺沟睦碚摲治?/strong>

基于功能主義擔保理論，融資租賃中出租人取得租賃物所有權的根本目的為擔保租金債權，故出租人取得的所有權實(shí)質(zhì)為擔保物權，融資租賃合同實(shí)則為融資、融物和擔保的三合一合同，其所適用的法條依據分別為物權編的擔保物權部分和合同編的融資租賃合同部分。

那所有權擔保功能化后，出租人以所有權為依托的取回權請求權基礎是否有變化呢？筆者認為未發(fā)生變化，出租人取回權請求權基礎仍然是基于所有權而產(chǎn)生的物上請求權，是在承租人根本違約或破產(chǎn)的情形下，承租人對租賃物從有權占有變?yōu)闊o(wú)權占有，出租人擁有要求無(wú)權占有人返還原物的權利。

所有權擔?；饕w現在取回租賃后出租人所能處理的方式，根據《民法典》及相關(guān)司法解釋?zhuān)』刈赓U物后出租人僅可以實(shí)現擔保物權的方式對租賃物進(jìn)行處理，即以拍賣(mài)、變賣(mài)取得的價(jià)款優(yōu)先受償。實(shí)則在過(guò)往在司法實(shí)踐中，已一直采取該種做法，在此次法典編撰的過(guò)程中，將其固定成文化。

二、出租人取回權行使的路徑及風(fēng)險

出租人取回權屬請求權中的救濟權，為在出租人所有權遭受侵害之后產(chǎn)生的一種救濟的權利，只有承租人喪失合法占有租賃的依據時(shí)，出租人取回權的條件方能成就[李阿俠：《融資租賃案件裁判精要》，法律出版社2018年版，第535頁(yè)。]。出租人取回權常用的行使情形有二種：一是承租人違約時(shí)，出租人享有取回權（《民法典》第752條[第七百五十二條【承租人支付租金義務(wù)】承租人應當按照約定支付租金。承租人經(jīng)催告后在合理期限內仍不支付租金的，出租人可以請求支付全部租金；也可以解除合同，收回租賃物。]）；二是承租人破產(chǎn)時(shí)，出租人享有取回權（《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規定》第71條第1款[《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規定》第七十一條下列財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)：（一）債務(wù)人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷(xiāo)、借用、寄存、租賃等法律關(guān)系占有、使用的他人財產(chǎn)；]），下面就上述二種路徑中爭議較多的問(wèn)題作出個(gè)人解讀。

（一）承租人違約時(shí)，出租人是否需寄出《解除合同告知函》

關(guān)于是否需寄出《解除合同告知函》理論界和實(shí)踐界存在較大的爭議，部分人認為取回權的行使需以解除權為前提，（2017）閩0206民初5741號民事判決采取此觀(guān)點(diǎn)的；部分認為合同解除是法律對公力救濟的前提要求，而出租人自行取回時(shí)無(wú)此要求，安徽省合肥市中級人民法院審理的（2019）皖01民終63號案件中就采用此種看法。

筆者認為出租人取回權行使的前提條件為融資租賃合同的解除，且該合同的解除需以向承租人寄發(fā)《解除合同告知函》為生效要件。因解除權屬于形成權，雖屬于意思表達到達對方時(shí)即產(chǎn)生解除效力，但前提是須有解除的意思表示，而該通常以明示的方式進(jìn)行，《民法典》第565條規定，“當事人一方依法主張解除合同的，應當通知對方”，故筆者認為，出租人需寄出《解除合同告知函》。

（二）承租人破產(chǎn)時(shí)，出租人宜選擇債權申報還是取回租賃物

司法實(shí)踐中對于出租人申報債權后，是否可再行向破產(chǎn)管理人申請主張取回租賃物一事，存在不同的意見(jiàn)，且此次《民法典》第745條中，刪除了“承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”的表述，使得出租人在破產(chǎn)事務(wù)中如何主張權利變的更為模糊。

在（2019）鄂民申4494號判決中，湖北省高級人民法院認為“出租人已向承租人的破產(chǎn)管理人申報過(guò)債權，即視為出租人已經(jīng)選擇了向承租人主張支付全部未付租金及違約金，不可再向其主張取回租賃物”。相反的，在（2020）魯民終1347號判決中，山東省高級人民法院認為“出租人申報租金債權的行為，并不能認定其是在租金債權和租賃物所有權中做出選擇，亦不能視為出租人已放棄租賃物所有權”。

筆者較為認同山東高院的觀(guān)點(diǎn)，理由如下：首先，不論是《民法典》亦或是與破產(chǎn)相關(guān)的法律，都明確了承租人對通過(guò)租賃取得使用權的物不享有所有權，出租人可申請予以取回；其次，破產(chǎn)債權申報的含義僅為債權人取得破產(chǎn)程序參與權和按比例受償請求權，而非放棄所有權之意；最后，若將破產(chǎn)債權申報即認為出租人放棄所有權，將迫使出租人在一開(kāi)始便做出權利的抉擇，一方面不利于破產(chǎn)管理人盡早確認債權，另一方面也不利于出租人維護合法權益。

三、出租人行使取回權需注意的事項

在司法實(shí)踐中，不論從取回方式、租賃價(jià)值的評估，法院并未完全認可出租人自力救濟取回租賃物，故出租人行使取回權時(shí)需注意以下幾點(diǎn)：

（一）確保權利行使條件成就。為避免發(fā)生爭議，加強行為的合規性，出租人在行使取回權前，向承租人寄出《解除合同告知函》，以確保雙方的融資租賃合同解除，取回權行使條件成就。

（二）以合法、非暴力方式取回租賃物。首先，使權利有法可依，在合同中明文約定合同解除及行使取回權的條件。其次，確保拖車(chē)方式非暴力，如再可行的情況下，自行拖車(chē)后，可適當利用公立力量，如向法院申請查封等方式將其合法化；若委托第三方機構取回，需在委托函件中明確要求受托機構以合法非暴力的方式進(jìn)行拖車(chē)；若承租人配合取回的，建議書(shū)面留痕，避免后續發(fā)生爭議。最后，給于承租人一定的贖回期限。在取回車(chē)輛后，出租人可告知承租人其所享有的贖回權和在限定期限內不作為的法律后果，給予其相對合理的選擇權和知情，也可在一定程度上為出租人在法庭上主張取回租賃物合法合理提供一定的理?yè)?/p>

（三）尋求第三方評估機構確定變現公允價(jià)格。取回租賃物后發(fā)生爭議較多的點(diǎn)為對處置價(jià)格的不認可，故出租人如若選擇取回后自行處置的，須有充分的證據證明其處置價(jià)格的合理性，委托有評估資質(zhì)且出租人間不存在厲害關(guān)系的第三方評估機構予以進(jìn)行價(jià)格評估。