“明為股權實(shí)為債權”、“明為投資實(shí)為借貸”、“明為買(mǎi)房實(shí)為借貸”、“明為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸”，在這些“明”和“實(shí)”之間充滿(mǎn)了借款人、投資人及管理人、監管機構之間無(wú)數調和、妥協(xié)與無(wú)奈，這既是監管機構與被監管機構之間貓捉老鼠的游戲，也是投資人與借款人之間為保本、增信之間的橋梁之舉，也有借款人為優(yōu)化財務(wù)報表，降低杠桿之需。通過(guò)“明”和“實(shí)”的轉換，借款人達到既借入資金又不增加負債，甚至能增加凈資產(chǎn)目的，而出借人在保障權益前提下既借出了資金，又能獲得穩定收益，似乎對各方皆大歡喜。高興不起來(lái)的卻是金融監管部門(mén)，在降杠桿、去影子銀行的大背景下，明股實(shí)債的諸多做法對如何保障金融市場(chǎng)穩定帶來(lái)諸多考驗。

為方便讀者深入了解具體業(yè)務(wù)的操作問(wèn)題，本文詣在通過(guò)對明股實(shí)債的會(huì )計、稅務(wù)、法律進(jìn)行實(shí)例分析，希望無(wú)論對用資方還是投資方都能有一個(gè)提前預判。

（一）投資人以獲得固定收益為目的

股權融資與債權融資形式不一樣，目的也不一樣，股權實(shí)質(zhì)是“共享收益、共擔風(fēng)險”，而債權則要求保證本金安全并獲得固定收益，并不對被投資方的經(jīng)營(yíng)成果有請求權。而在明股實(shí)債的融資安排中，投資人雖然是以股權方式投入資金，但不論企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況如何，被投資方均需按照約定向投資者支付本金和利息，也即該方式既有“股”的性質(zhì)，也有“債”的特點(diǎn)。

（二）通過(guò)股權遠期回購方式實(shí)現退出

明股實(shí)債結構中底層股權的退出普遍以股東或實(shí)際控制人承諾遠期回購實(shí)現退出，在此基礎上也有增加對回購的連帶擔保，或由高信用等級主體對本金回購支付金額與預期收益的補足承諾等措施保證遠期退出。除回購外，通常保證投資人的退出的措施還有對賭條款、強制定期分紅條款、股權維持費、抽屜協(xié)議等方式，本質(zhì)上仍然具有剛性?xún)陡兜谋１咎卣鳌?/p>

（三）不參與被投資企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理與分紅

明股實(shí)債模式中，投資人基于增信的需要往往要求進(jìn)入被投資企業(yè)的董事會(huì )，抵押不動(dòng)產(chǎn)，對重大事項有決策權，甚至派駐管理人員、保管印章等，但這些安排多數仍以保障投資人本金與利息預期收回為目標，并不謀求對融資主體的經(jīng)營(yíng)管理權，也不要求對融資主體的凈資產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)成果享有分配權。

實(shí)質(zhì)重于形式是會(huì )計處理的一個(gè)基本原則，對明股實(shí)債的處理也一樣，按《企業(yè)會(huì )計準則第37號—金融工具列報》第七條：“企業(yè)應當根據所發(fā)行金融工具的合同條款及其所反映的經(jīng)濟實(shí)質(zhì)而非僅以法律形式，結合金融資產(chǎn)、金融負債和權益工具的定義，在初始確認時(shí)將該金融工具或其組成部分分類(lèi)為金融資產(chǎn)、金融負債或權益工具?！?/p>

（一） 按股權處理的會(huì )計分錄

（二）按債權處理的會(huì )計分錄

（三） 明股實(shí)債的“表內”與“表外”

資管產(chǎn)品中的明股實(shí)債業(yè)務(wù)，對資管產(chǎn)品管理人來(lái)說(shuō)，需要區分是以表內資金對外投資，還是用表外資金投資，這里“表內”或“表外”主要看管理人對資管產(chǎn)品涉入程度高低，若管理人涉入程度較高，如保本承諾、剛兌安排，按銀監會(huì )的現行規定，需要對該投出資產(chǎn)計入管理人的資產(chǎn)負債表左方資產(chǎn)項目，同時(shí)將資金來(lái)源計入負債項目，也即表內融資。若管理人僅承擔“受人之托，代人理財” 之管理責任，則該明股實(shí)債行為，不并入管理人的報表，也即表外融資。

（四）明股實(shí)債的“并表”與“出表”

對投資人來(lái)說(shuō)，如不考慮明股實(shí)債安排，若其投資占被投資企業(yè)股權比例達到“控制”標準，則作為投資人來(lái)說(shuō)是需要考慮是否將被投資企業(yè)的會(huì )計報表納入投資企業(yè)的合并報表范圍，按《企業(yè)會(huì )計準則33號—合并財務(wù)報表》，“控制”的定義為投資方擁有對被投資方的權力，通過(guò)參與被投資方的相關(guān)活動(dòng)而享有可變回報，并且有能力運用對被投資方的權力影響其回報金額。

顯然，明股實(shí)債達不到實(shí)質(zhì)控制被投資方的目標，不需要納入合并報表范圍，也就不需要“并表”。同時(shí)，若已“并表”但雙方合作條件發(fā)生變化，不具控制條件，則需要“出表”。

（一）增值稅規定

明股實(shí)債的本質(zhì)是借款，投資人要求對投出的本金能收回，并收取固定利息，按營(yíng)改增36號（注釋1）文附件《銷(xiāo)售服務(wù)、無(wú)形資產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)注釋》第1條第5項第1款：“以貨幣資金投資收取固定利潤或者保底利潤的，按照貸款服務(wù)繳納增值稅”。按此規定，若投資人要求收取固定利潤或保底利潤，或者以強制分紅、預分配、股權維持費等形式要求固定收益并不承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險的，都構成了36號文所述的具有貸款性質(zhì)的利息收入，應繳納增值稅。

除36號文所述的固定收益外，若在股權投資中約定本金可收回，不論該股權是通過(guò)回購、對賭或其他方式實(shí)現，也構成增值稅的應稅行為，財稅[2016]140號文第1條：“保本收益、報酬、資金占用費、補償金，是指合同中明確承諾到期本金可全部收回的投資收益”。這種模式常見(jiàn)于資管產(chǎn)品中，名義上通過(guò)受讓股權/增資成為項目公司股東，但是項目公司股東在到期時(shí)有溢價(jià)回購股權義務(wù)，導致資管產(chǎn)品實(shí)質(zhì)上是向項目公司提供貸款。資管產(chǎn)品管理人應就項目公司股東向資管產(chǎn)品支付的股權回購價(jià)款中的溢價(jià)部分繳納增值稅。

（二）所得稅的扣除

如果明股實(shí)債業(yè)務(wù)構成國稅公告2013年41號（注釋2）文所述的混合性投資業(yè)務(wù)的規定，該文第1條規定“企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)，是指兼具權益和債權雙重特性的投資業(yè)務(wù)。同時(shí)符合下列條件的混合性投資業(yè)務(wù)，按本公告進(jìn)行企業(yè)所得稅處理”，也即只需達到條件，則借款人向投資人實(shí)際支付的利息可以所得稅前扣除，同時(shí)股權投資與贖回的價(jià)差也可作為債務(wù)重組收益（損失）計入當期損失。

主要條件是：

（一）被投資企業(yè)接受投資后，需要按投資合同或協(xié)議約定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利潤、固定股息）；

（二）有明確的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿(mǎn)或者滿(mǎn)足特定投資條件后，被投資者沒(méi)有或很少承擔投資風(fēng)險的一種投資，實(shí)際為企業(yè)一種融資形式 投資企業(yè)需要贖回投資或償還本金；

（三）投資企業(yè)對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權；

（四）投資企業(yè)不具有選舉權和被選舉權；

（五）投資企業(yè)不參與被投資企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

顯然對借款人來(lái)說(shuō)，同樣一筆支出，若支付的是債務(wù)利息，可以在所得稅前扣除，有抵稅效果，對借款人更有利。若支付的是股權分紅，則不能在稅前扣除。但國稅總局在適用利息稅前扣除時(shí)又加入了上述五個(gè)條件，該文件的效果則大打折扣，實(shí)操中也很少企業(yè)能實(shí)際享受，繞道走居多，本處不作詳細論述。

（三）印花稅

作為股權投資業(yè)務(wù)，被投資企業(yè)在收到資金后，計入“實(shí)收資本”或“資本公積”科目，同時(shí)作了工商變更登記，按印花稅條例規定，需要對營(yíng)業(yè)賬簿貼花繳稅，但實(shí)質(zhì)上該筆業(yè)務(wù)是“債”，那這筆業(yè)務(wù)是應該按營(yíng)業(yè)賬簿還是按借貸合同繳印花稅呢？

稅收法規里也有按業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)課稅的原則，但在征管實(shí)踐中稅務(wù)機關(guān)往往又基于征管漏洞及反避稅的考慮可能按股權征印花稅，這就會(huì )形成同一項業(yè)務(wù)在印花稅、所得稅、增值稅處理業(yè)務(wù)上不一致的情況，也即業(yè)務(wù)層面需要與當地稅務(wù)機關(guān)溝通。

（一）法規變遷

上世紀90年代，最高法在解釋民間借貸時(shí)，專(zhuān)門(mén)就民間借貸及名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸作出司法解釋?zhuān)ㄗ⑨?）：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規，應當確認合同無(wú)效?！?/p>

在作出上述司法解釋出臺25年后，2015年最高法再次對民間借貸作出司法解釋?zhuān)ㄗ⑨?），第1條：“本規定所稱(chēng)的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為”，該司法解釋中同時(shí)注明在不違反合同法及相關(guān)規定情況下，民間借貸合同不作無(wú)效處理。

（二）明股實(shí)債的司法判例及啟示

1、湖州新華信托案

2011年9月新華信托以明股實(shí)債方式向湖州港城置業(yè)有限公司借出2.25億元，主要增信措施是：港城置業(yè)前兩大股東紀阿生、丁林德共出讓目標公司80%股權給新華信托，同時(shí)將港城置業(yè)公司所開(kāi)發(fā)目標土地抵押給新華信托，并與港城置業(yè)共同監管目標公司的印章。雙方簽訂了合作協(xié)議、股權轉讓協(xié)議等。因經(jīng)營(yíng)不善，2015年港城置業(yè)宣告破產(chǎn)清算，新華信托對上述借款向清算組申報債權，但沒(méi)有得到破產(chǎn)管理人和湖州中級人民法院的支持，在其判詞中寫(xiě)到：“綜上，被告港城置業(yè)管理人在破產(chǎn)程序中履行管理職權，確認新華信托對破產(chǎn)企業(yè)不享有破產(chǎn)債權是正確的?；谛氯A信托在港城置業(yè)中的股東身份，其出資并獲得股東資格后不應再享有對破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)債權，新華信托要求行使對港城置業(yè)所有的湖州市西南分區18-C號地塊國有土地使用權及在建工程享有抵押權，并以該抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償的請求，有悖法律，本院依法予以駁回（注釋5）”。法院同時(shí)認為：丁林德、紀阿生、港城置業(yè)與新華信托簽訂的《合作協(xié)議》及丁林德、紀阿生分別與新華信托簽訂的《股權轉讓協(xié)議》系各方真實(shí)意思的表示，合法有效，受法律保護。嗣后各方均已按約履行，且新華信托作為股東已進(jìn)行了港城置業(yè)公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記，對外具有公示效力。在“明”、“實(shí)”股東的問(wèn)題上要區分內部關(guān)系和外部關(guān)系，對內部關(guān)系產(chǎn)生的股權權益爭議糾紛，可以當事人之間的約定為依據，或是隱名股東，或是名股實(shí)債；而對外部關(guān)系上不適用內部約定，按照《中華人民共和國公司法》第32條第3款“公司應當將股東的姓名或者名稱(chēng)及其出資額向公司登記機關(guān)登記，登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記，未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”之規定，第三人不受當事人之間的內部約定約束，而是以當事人之間對外的公示為信賴(lài)依據。

2、廣西嘉美案（明為買(mǎi)房實(shí)為借貸）

2007年楊偉鵬向廣西嘉美房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責任公司借出資金340萬(wàn)元，嘉美公司以其53間商品房作擔保，雙方簽訂了《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，并作了預售登記，嘉美公司定期向楊偉鵬支付利息，其后房?jì)r(jià)大幅上漲，楊偉鵬要求廣西嘉美公司履行商品房買(mǎi)賣(mài)合同，并進(jìn)行房產(chǎn)轉移登記。雙方未能達成一致，經(jīng)廣西高院和最高法審定，最高法判決：“本院認為，認定當事人之間是否存在債權債務(wù)關(guān)系，書(shū)面合同并非不可缺少的要件。只要確認雙方當事人就借貸問(wèn)題達成了合意且出借方已經(jīng)實(shí)際將款項交付給借款方，即可認定債權債務(wù)關(guān)系成立。楊偉鵬向嘉美公司支付340萬(wàn)元并收取利息的行為，足以認定雙方之間成立了債權債務(wù)關(guān)系。嘉美公司從楊偉鵬處取得340萬(wàn)元的真實(shí)意思是融資還債，其與楊偉鵬簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》的目的，則是為了擔保債務(wù)的履行。鑒于雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合《中華人民共和國擔保法》規定的擔保方式，故雙方簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》并辦理商品房備案登記的行為應認定為非典型的擔保方式（注釋6）”。

從以上兩案例法院判決來(lái)看，對于“明為**”而“實(shí)為**”一類(lèi)合同糾紛時(shí)，法院并不必然支持哪一方，基礎合同的法律關(guān)系仍是判案的根本，對合同雙方的內部有效，若涉及外部關(guān)系人則不能對抗“第三人”。 

明股實(shí)債因融資需求而發(fā)生，也因不符合行業(yè)規范受到各方挑戰，但基礎合同關(guān)系仍受法律保護，交易雙方在處理會(huì )計、稅務(wù)、法律時(shí)仍應遵從“實(shí)質(zhì)重于形式”原則進(jìn)行處理。但明股實(shí)債在實(shí)務(wù)中也常常碰壁，遇到各種困難，如：明股實(shí)債型的私募基金基本無(wú)法在中基協(xié)系統中完成備案；明股實(shí)債的稅務(wù)處理不受稅務(wù)機關(guān)理解認可；明股實(shí)債合同容易形成合同糾紛，融資方在多形式增加信用措施后會(huì )大大加重借款人融資難度和負擔等。

注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

本文由“西政資本”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權歸原作者所有，未經(jīng)授權，請勿轉載，謝謝！

原標題： 專(zhuān)業(yè)研究：明股實(shí)債的會(huì )計、稅務(wù)、法律全解析