編者按：非法律專(zhuān)業(yè)對法律問(wèn)題的芻議是否會(huì )帶偏方向，為此咨詢(xún)具有訴訟實(shí)踐經(jīng)驗的法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士的律師：“此文立意和表達較好，但‘悔拍’后沒(méi)收保證金并補齊差價(jià)是基于司法解釋的規定，從規定本身來(lái)說(shuō)，北京法院未按照規定執行是存在問(wèn)題的；而劣后為優(yōu)先兜底是基于合同雙方的自主約定，如果沒(méi)有法律法規的禁止性規定應當是有效的。至于文章中表達的不合理，只能是探討，在司法實(shí)踐中影響有限?！?/p>

具有法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士的律師以法律為準繩，以司法解釋為依據，無(wú)疑是正確的。但此文是非法律專(zhuān)業(yè)的金融不良從業(yè)人員對保底協(xié)議和保證金責任承擔模式的芻議，并非質(zhì)疑法理或法律，只是探討“過(guò)罰相當”與“公序良俗”的常識與常理。訴訟無(wú)非一個(gè)“辯”字，辯而明智，讓我們靜觀(guān)該判例的后續和實(shí)務(wù)中兜底協(xié)議的實(shí)施。

一、 一個(gè)法院判例引發(fā)的熱議

最近北京市二中院作出決定：將已在法院賬戶(hù)的1.3億元拍賣(mài)款項扣除3千萬(wàn)違約金后，余款1億元退還“悔拍”人。債權人提出執行異議，要求追繳差價(jià)，引發(fā)熱議。

案例原由：2021年9月某上市公司股權被債權人申請網(wǎng)絡(luò )司法拍賣(mài)，首拍競拍人以5.85億競得，在3千萬(wàn)保證金轉為首付款后又支付1億元，即共支付1.3億首付款。后因未能繳納余款，形成違約。隨后在2021年11月底第二次拍賣(mài)中，該股權被其它法人主體以2.55億元拍得，兩次拍賣(mài)形成了3.3億的差價(jià)。

2023年4月法院決定，對第一次拍賣(mài)中的“悔拍”方罰沒(méi)3千萬(wàn)保證金，對其已經(jīng)繳納的1億拍賣(mài)首付款原路退還。債權人不認同法院的決定，并提起執行異議，要求將兩次拍賣(mài)形成的3.3億差價(jià)予以追繳受償。

二、判例的爭議點(diǎn)

爭議點(diǎn)：司法實(shí)踐中對“悔拍”等違約行為應采用“罰沒(méi)保證金+補齊差價(jià)”，還是以保證金為限的責任承擔模式。法律專(zhuān)家認為：“悔拍”等違約行為損害了另一競買(mǎi)人的交易機會(huì )，也損害了司法秩序和司法公信力，應以或有的收益要求補償。同時(shí)依據《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執行中拍賣(mài)、變賣(mài)財產(chǎn)的規定》第22條規定，買(mǎi)受人構成“悔拍”的，其繳納的保證金不予退還；重新拍賣(mài)的價(jià)款低于原拍賣(mài)價(jià)款造成差價(jià)、費用損失等，保證金不足以彌補的，仍由原買(mǎi)受人承擔。

有最高院的明確規定，為何北京二中院做出此決定？是否存在多重考量？債權人的反制措施能否實(shí)現呢？現實(shí)中，出現爭議的法律個(gè)案不勝枚舉。筆者認為北京二中院的判決是基于“過(guò)罰相當”的原則，若追繳3.3億差額，應屬罰責過(guò)重，不符合公平、平等原則。

此案屬拍賣(mài)中的“悔拍”行為引發(fā)的對或有收益是否追繳的爭論。在金融行業(yè)中屢見(jiàn)兜底、補足差額等對或有風(fēng)險承擔責任的約定，金融的本質(zhì)就是經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，約定風(fēng)險承擔責任就至關(guān)重要了。

三、法律的原則

法律是由國家制定或認可并以國家強制力保證實(shí)施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統治階級意志的規范體系。法律的基本原則：公平、平等、自愿、誠信、公序良俗等；民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等。公平和平等是法律的基石，無(wú)論是民事違約還是刑事或行政的違法，都應遵循“過(guò)罰相當”的原則，即違約責任或違法處罰，都應與過(guò)錯程度相適應，即不輕過(guò)重罰，也不重過(guò)輕罰，避免畸輕畸重的不合理、不公正的情況。

四、 由判例引發(fā)對“保本保收益”保底協(xié)議的思考：

在金融實(shí)務(wù)中存在各種保底性質(zhì)的增信措施統稱(chēng)為保底協(xié)議，如保本保收益承諾、份額回購/轉讓、差額補足、保證等。

1、銀保監會(huì )打破剛兌，銀行理財與信托 “保本保收益”的保底協(xié)議不具法律效力

購買(mǎi)銀行理財產(chǎn)品與信托投資產(chǎn)品都應遵循“賣(mài)者有責、買(mǎi)方自負”的原則。打破剛性?xún)陡?，是回歸投資的本源，收益與風(fēng)險相匹配是投資的原則，銀行理財與信托的“保本保收益”兜底協(xié)議不具法律效力。

2、證監會(huì )嚴禁私募基金向投資者承諾“保本保收益”，保底協(xié)議不具法律效力

投資的本質(zhì)“利益共享、風(fēng)險共擔”，2020年12月中國證監會(huì )明確規定私募基金不得向投資者承諾保本保收益，否定了私募基金中保底協(xié)議的法律效力。

3、最高院明確上市公司定增保底協(xié)議無(wú)效

上市公司為了鎖定定向增發(fā)的風(fēng)險，由大股東或實(shí)際控制人承擔“保本保收益”，即定增保底協(xié)議。 2020年2月證監會(huì )明確：“上市公司及其控股股東、實(shí)際控制人、主要股東不得向發(fā)行對象作出‘保本保收益’承諾，且不得直接或通過(guò)利益相關(guān)方向發(fā)行對象提供財務(wù)資助或者補償”，否定了定增保底的合規性。2022年6月24日最高人民法院明確了“上市公司定增保底協(xié)議無(wú)效”。

五、金融不良債權收購處置中的分期付款或合作處置的風(fēng)險責任承擔

1、以保證金為限的風(fēng)險責任承擔模式

收購金融不良資產(chǎn)金額較大，投資人一般采用分期付款或合作收購處置的融資方式，通常采用3:7配資模式，即投資人出資30%，融資人出資70%。通常債權在融資人名下，若出現違約風(fēng)險，則投資人承擔風(fēng)險的最高額為出資30%的保證金，即罰沒(méi)保證金后，債權權益歸融資人所有，相當于出風(fēng)險后融資人以七折價(jià)格獲得債權的全部權益。在此條款下，雙方承擔各自的風(fēng)險。

2、保底協(xié)議即罰沒(méi)保證金+補齊差價(jià)

在相同情況下，若約定保底協(xié)議，出現違約風(fēng)險，債權權益仍在融資人名下，而投資人不僅被罰沒(méi)出資30%的保證金，同時(shí)還要承擔補齊差價(jià)的全部風(fēng)險。在此條款下，融資人不承擔任何風(fēng)險，風(fēng)險全由投資方承擔。

結語(yǔ)：

法律原則除平等、公正之外還有公序良俗，何謂公序良俗？即常識和常理，也就是人們所認同的道德與價(jià)值觀(guān)。無(wú)論是法人主體還是自然人個(gè)人，無(wú)論是違約還是違紀，其中“過(guò)罰相當”是應遵循的重要原則。

筆者認為北京二中院的判決應是從“過(guò)罰相當”的角度考量，當發(fā)生了“悔拍”違約后，違約方已被罰沒(méi)三千萬(wàn)的保證金，若再追繳差額3.3億的或有收益，如此巨額補差，應屬處罰過(guò)當了。債權人不認同法院退還拍賣(mài)款的決定并提起執行異議，對兩次拍賣(mài)款形成的3.3億差額申請予以追繳。筆者認為兩次公開(kāi)拍賣(mài)是市場(chǎng)形成的公允價(jià)格，雖有最高院的關(guān)于拍賣(mài)“悔拍”者應補差價(jià)的司法解釋?zhuān)摪概袥Q是否未按照規定執行，該判決是否生效，有待后續觀(guān)察。

筆者認為該判例爭論點(diǎn)就是“過(guò)罰相當”的原則該如何執行？該判例是爭論或有收益是否應予追繳，通過(guò)該判例的學(xué)習對或有風(fēng)險該如何確定風(fēng)險責任的承擔者呢？

為維護金融秩序，回歸投資本源，樹(shù)立風(fēng)險意識，遵循投資風(fēng)險與收益相匹配的原則，金融監管堅決打破剛兌，明確“保本保收益”的保底協(xié)議不具法律效力。但在金融實(shí)務(wù)中“保底協(xié)議”與“罰沒(méi)保證金”兩種模式并存，在金融不良資產(chǎn)債權轉讓與收購處置的融資中，較多機構仍采用“保底協(xié)議”即“罰沒(méi)保證金+補齊差價(jià)”模式。

作為非法律專(zhuān)業(yè)的金融不良資產(chǎn)從業(yè)人員認為：機構普遍采用“保底協(xié)議”要求無(wú)風(fēng)險的保本保收益模式，本質(zhì)就是懶政、免責的霸王條款，利用融資人的優(yōu)勢地位，約定的不平等條款。違約“罰沒(méi)保證金”是市場(chǎng)化公正、公平的條款，遵循了“過(guò)罰相當”的原則，是違約人應承擔的代價(jià)。

作為非法律專(zhuān)業(yè)金融不良資產(chǎn)從業(yè)人員，上述芻議愿與業(yè)內同仁共同探討。

注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

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