君合法律評論 作者：武雷肖嫻
來(lái)源：君合法律評論（ID：JUNHE_LegalUpdates）
2021年7月15日，中國證監會(huì )發(fā)布了《證券期貨違法行為行政處罰辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《處罰辦法》”）完善了中國證監會(huì )及其派出機構的行政處罰工作流程。我們選取了市場(chǎng)主體較為關(guān)注的一些問(wèn)題，對《處罰辦法》的要點(diǎn)進(jìn)行解讀。
一、證券期貨行政處罰是否適用于境外主體
根據《處罰辦法》第3條的規定，“自然人”、“法人”或“其他組織”違反證券期貨法律、法規和規章規定，應當予以行政處罰的，中國證監會(huì )及其派出機構有權對其作出行政處罰決定。同時(shí)，中國證監會(huì )在《<證券期貨違法行為行政處罰辦法>立法說(shuō)明》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《立法說(shuō)明》”）中作出解釋?zhuān)瑢⒃蹲C券期貨違法行為行政處罰辦法（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《征求意見(jiàn)稿》”）中的“公民”修改為“自然人”，是為了將“外籍自然人等境外主體一并納入《處罰辦法》的適用對象范圍”。
基于上述說(shuō)明，我們認為，對于《處罰辦法》是否適用于境外主體，即中國證監會(huì )及其派出機構能否依據《處罰辦法》對境外主體作出行政處罰1，存在以下兩種情形：
對于違反境內證券期貨市場(chǎng)法律、法規和規章規定的境外自然人，中國證監會(huì )及其派出機構有權依據《處罰辦法》進(jìn)行行政處罰。在實(shí)踐中，中國證監會(huì )及其派出機構也曾對境外自然人作出過(guò)行政處罰決定2。
對于市場(chǎng)關(guān)注度高、爭議較大的中概股跨境監管以及《證券法》長(cháng)臂管轄效力的問(wèn)題，《處罰辦法》是否能適用于該情形目前尚不明確。在中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動(dòng)的意見(jiàn)》中，特別提出“推進(jìn)中概股公司監管制度體系建設”以及“抓緊制定證券法有關(guān)域外適用條款的司法解釋和配套規則，細化法律域外適用具體條件，明確執法程序、證據效力等事項”3。因此，我們認為，在上述司法解釋和配套規則公布施行之前，中國證監會(huì )及派出機構也較難對《處罰辦法》的適用對象作出擴展解釋?zhuān)⒁罁短幜P辦法》對中概股公司以及除自然人以外的其他涉嫌擾亂境內證券期貨市場(chǎng)秩序的境外主體作出行政處罰。
二、中國證監會(huì )及其派出機構的管轄分工
相比《征求意見(jiàn)稿》，《處罰辦法》增加了關(guān)于中國證監會(huì )及其派出機構在行政處罰管轄方面的分工。根據《處罰辦法》第2條規定，中國證監會(huì )依法對全國證券期貨市場(chǎng)實(shí)行集中統一監督管理。中國證監會(huì )派出機構按照授權，依法履行行政處罰職責。
中國證監會(huì )在《立法說(shuō)明》中說(shuō)明，派出機構的行政處罰權限依照《中國證監會(huì )派出機構監管職責規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《派出機構監管職責規定》”）行使。根據《派出機構監管職責規定》第25條、第26條、第29條等條文的規定，派出機構對證券期貨違法違規行為的行政調查和處罰權限包括：
負責對轄區內證券期貨違法違規案件以及中國證監會(huì )相關(guān)職能部門(mén)交辦的案件或者事項進(jìn)行調查；
負責中國證監會(huì )稽查總隊、中國證監會(huì )證券監管專(zhuān)員辦以及其他派出機構等請求協(xié)助調查的事項4；
負責本單位立案調查的證券期貨違法違規案件的審理工作，并對證券期貨違法違規當事人實(shí)施處罰；
審理中國證監會(huì )交辦的其他派出機構立案調查的案件以及中國證監會(huì )相關(guān)職能部門(mén)負責調查的案件。
三、證券期貨違法違規行為的立案標準
《處罰辦法》第6條明確了證券期貨違法違規的立案標準。根據《處罰辦法》第6條的規定，中國證監會(huì )及其派出機構發(fā)現自然人、法人或者其他組織涉嫌違反證券期貨法律、法規和規章的，在符合以下條件時(shí)，應當立案：
有明確的違法行為主體；
有證明違法事實(shí)的證據；
法律、法規、規章規定有明確的行政處罰法律責任；
尚未超過(guò)二年行政處罰時(shí)效。涉及金融安全且有危害后果的，尚未超過(guò)五年行政處罰時(shí)效。
四、當事人、相關(guān)單位和個(gè)人的配合調查義務(wù)
《處罰辦法》第10條規定，被調查的單位和個(gè)人應當配合調查、如實(shí)回答詢(xún)問(wèn)以及按要求提供有關(guān)文件和資料，不得拒絕、阻礙和隱瞞。
《處罰辦法》第20條規定，中國證監會(huì )及其派出機構可以依法要求當事人或與被調查事件有關(guān)的單位和個(gè)人，在指定的合理期限內，通過(guò)紙質(zhì)、電子郵件、光盤(pán)等指定方式報送與被調查事件有關(guān)的文件和資料。
《處罰辦法》第38條第（4）項、第（5）項和第（7）項則明確將“偽造、隱瞞證據材料”，“無(wú)正當理由不按要求報送文件資料”，“躲避推脫、拒不接受、無(wú)故離開(kāi)等不配合詢(xún)問(wèn)”以及“在詢(xún)問(wèn)時(shí)故意提供虛假陳述、謊報案情”等情形規定為拒絕、阻礙執法的情形，可以適用《證券法》第218條的規定，由中國證監會(huì )直接作出行政處罰。
因此，在證券期貨執法中存在的當事人或協(xié)助調查主體“消極”對待詢(xún)問(wèn)、在詢(xún)問(wèn)中提供虛假陳述等的問(wèn)題，在《處罰辦法》施行后，中國證監會(huì )可以根據《證券法》218條的規定，對相關(guān)人員作出責令改正以及十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款，并同時(shí)由公安機關(guān)給予治安管理處罰。
五、執法人員對商業(yè)秘密、個(gè)人隱私及個(gè)人信息的保密義務(wù)
《處罰辦法》第8條規定了中國證監會(huì )及其派出機構執法人員的行為規范，其中包括執法人員“不得泄露所知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私”以及“對于依法取得的個(gè)人信息，應當確保信息安全”等要求。
實(shí)踐中，執法人員在調查取證過(guò)程中，特別是在調取手機、電腦等電子媒介上存儲的電子數據及信息時(shí)，可能同時(shí)取得大量與違法違規行為無(wú)關(guān)的敏感信息，例如商業(yè)秘密、個(gè)人隱私或者個(gè)人信息等。這些信息如果得不到妥善的保存或處理，存在被無(wú)意或故意泄露的較大風(fēng)險。
雖然《處罰辦法》第8條原則上規定了執法人員的保密義務(wù)，一定程度上可以緩解當事人或協(xié)助調查主體的擔憂(yōu)，但還需形成更為詳細的內部規則或指引，促進(jìn)保密義務(wù)得以實(shí)質(zhì)性落實(shí)，降低敏感信息被泄露的風(fēng)險。
六、限制出境的適用情形
《證券法》第170條第（8）項新增了中國證監會(huì )有權通知出入境管理機關(guān)對涉嫌違法人員、涉嫌違法單位的主管人員和其他直接責任人實(shí)施限制出境的規定?！短幜P辦法》第26條對于該項限制出境措施的適用情形進(jìn)行了明確。
根據《處罰辦法》第26的規定，監管機構在實(shí)施行政處罰過(guò)程中，相關(guān)人員存在下列情形之一的，中國證監會(huì )有權通知出入境管理機關(guān)阻止相關(guān)人員出境：
相關(guān)人員涉嫌違法行為情節嚴重、影響惡劣，或存在《處罰辦法》第38條規定的拒絕、阻礙執法行為的，出境后可能對行政處罰處罰的實(shí)施產(chǎn)生不利影響的；
相關(guān)人員涉嫌構成犯罪，可能承擔刑事責任的；
存在有必要阻止出境的其他情形的。
七、哪些行為構成拒絕、阻礙執法并可能受到中國證監會(huì )行政處罰
對于拒絕、阻礙執法的行為，《證券法》第218條修改了以往只能由公安機關(guān)給予治安管理處罰的規定，允許中國證監會(huì )直接對拒絕、阻礙執法的人員作出行政處罰。處罰措施包括責令整改，以及處以十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款。
根據《處罰辦法》第38條規定，在證券期貨執法過(guò)程中，被調查人員或其他協(xié)助調查主體作出以下行為之一的，構成拒絕、阻礙執法，按照《證券法》218條的規定追究法律責任：
毆打、圍攻、推搡、抓撓、威脅、侮辱、謾罵執法人員的；
限制執法人員人身自由的；
搶奪、毀損執法裝備及執法人員個(gè)人物品的；
搶奪、毀損、偽造、隱藏證據材料的；
不按要求報送文件資料，且無(wú)正當理由的；
轉移、變賣(mài)、毀損、隱藏被依法凍結、查封、扣押、封存的資金或涉案財產(chǎn)的；
躲避推脫、拒不接受、無(wú)故離開(kāi)等不配合執法人員詢(xún)問(wèn)，或在詢(xún)問(wèn)時(shí)故意提供虛假陳述、謊報案情的；
其他不履行配合義務(wù)的情形。
八、行政執法與刑事追責的銜接程序
《處罰辦法》第29條規定，中國證監會(huì )及其派出機構在行政處罰過(guò)程中發(fā)現違法行為涉嫌犯罪的，應當依法、及時(shí)將案件移送司法機關(guān)處理。司法機關(guān)依法不追究刑事責任或者免于刑事處罰，但應當給與行政處罰的，中國證監會(huì )及其派出機構依法作出行政處罰決定。
九、行政調查立案至作出處罰決定的期限
《處罰辦法》第35條規定，中國證監會(huì )及其派出機構應當自立案之日起一年內作出行政處罰決定。有特殊情況需要延長(cháng)的，應當報經(jīng)單位負責人批準，每次延長(cháng)期限不得超過(guò)六個(gè)月。
十、行政處罰決定書(shū)的公開(kāi)
《處罰辦法》第35條規定，中國證監會(huì )及其派出機構作出行政處罰決定的，應當依照《中華人民共和國行政處罰法》的規定，在七日內將行政處罰決定書(shū)送達當事人，并按照政府信息公開(kāi)等規定予以公開(kāi)。
根據《中華人民共和國政府信息公開(kāi)條例》的規定，行政處罰決定書(shū)原則上屬于應當公開(kāi)的政府信息，但存在以下情形的，可以不予公開(kāi)：
涉及依法確定為國家秘密的政府信息，法律、行政法規禁止公開(kāi)的政府信息，以及公開(kāi)后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全、社會(huì )穩定的。
涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等公開(kāi)會(huì )對第三方合法權益造成損害的政府信息，但第三方同意公開(kāi)或者行政機關(guān)認為不公開(kāi)會(huì )對公共利益造成重大影響的，予以公開(kāi)。
我們將持續為客戶(hù)提供境內證券期貨執法的深入觀(guān)察。
1、本文“境內”是指由適用于內地證券期貨市場(chǎng)的法律、法規和規章規定。
2、例如中國證監會(huì )重慶監管局在“[2020]1號”行政處罰決定書(shū)中，因博騰股份信息披露違規，對博騰股份美國籍董事作出處罰。中國證監會(huì )在“[2017]87號”行政處罰決定書(shū)中，因山東墨龍信息披露違規，對山東墨龍英國籍獨立董事作出處罰。
3、中共中央辦公廳、國務(wù)院《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動(dòng)的意見(jiàn)》第（二十）條、第（二十一）條。
4、目前，中國證監會(huì )設有上海證券監管專(zhuān)員辦事處（簡(jiǎn)稱(chēng)“中國證監會(huì )上海專(zhuān)員辦”）和深圳證券監管專(zhuān)員辦事處（簡(jiǎn)稱(chēng)“中國證監會(huì )深圳專(zhuān)員辦”）（合稱(chēng)“滬深專(zhuān)員辦”）。滬深專(zhuān)員辦的主要職責包括：（1）負責內幕交易、操縱市場(chǎng)、虛假陳述等案件調查；（2）負責其他案件相關(guān)事項協(xié)助調查；（3）與所在地證券期貨交易所、證券犯罪偵查部門(mén)的業(yè)務(wù)聯(lián)系；以及（4）負責證券公司風(fēng)險處置收尾相關(guān)工作和會(huì )計師事務(wù)所及評估機構檢查職責。
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