敲響法槌 作者：?jiǎn)淌抠?北京市浩天信和（濟南）律師事務(wù)所
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一、海富案觀(guān)點(diǎn)
最高人民法院對賭第一案，蘇州工業(yè)園區海富投資有限公司與甘肅世恒有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司、陸波增資糾紛案（簡(jiǎn)稱(chēng)海富案）民事判決認為，投資者與目標公司對賭，應同時(shí)遵守合同法和公司法的相關(guān)規定，雙方之間的補償條款如果使投資者可以獲得相對穩定的收益，而此項約定脫離于公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)情況，勢必會(huì )損害公司利益、公司債權人的利益，應當認定無(wú)效。該判決否定了投資者與目標公司對賭的效力。
總體來(lái)說(shuō)，海富案觀(guān)點(diǎn)：投資者與目標公司股東對賭有效；與目標公司對賭無(wú)效。
二、對賭協(xié)議適用法律的難點(diǎn)問(wèn)題
對賭協(xié)議的效力認定及履行，在司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題在于，要同時(shí)適用合同法和公司法的規定。既要鼓勵交易，保護投資安全，沒(méi)有違反合同法52條、沒(méi)有違反公序良俗，不輕易否定合同效力，又要著(zhù)眼于公司法35條關(guān)于股東不得抽逃出資、74條和142條關(guān)于股份回購的強制性規定、166條關(guān)于利潤分配的強制性規定。
三、九民紀要觀(guān)點(diǎn)
九民紀要新的司法觀(guān)點(diǎn)，從合同法鼓勵交易穩定、保護投資安全的考慮，認可投資者與目標公司對賭協(xié)議的效力，在不存在法定無(wú)效事由的情況下，主張對賭協(xié)議無(wú)效的，人民法院不予支持。從公司法關(guān)于投資者承擔一定風(fēng)險的原則，平衡公司債權人、股東、公司等各種主體的利益，處理好公司債權人與股東分別對公司享有債權的情況下誰(shuí)更優(yōu)先的關(guān)系，在投資者主張實(shí)際履行對賭協(xié)議關(guān)于回購股份或金錢(qián)補償承諾時(shí)，應當審查是否保護了債權人利益，是否符合公司法的強制性規定，從而判決是否支持其訴訟請求。
（一）投資者與目標公司對賭，不存在法定無(wú)效事由的，協(xié)議有效；
（二）投資者主張實(shí)際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關(guān)于股東不得抽逃出資及股份回購的強制性規定，判決是否支持訴訟請求；
（三）投資者請求回購股權的，人民法院應當依據公司法35條和142條審查，若目標公司未完成減資程序，則應當駁回訴訟請求。
該條著(zhù)眼于公司債權人的保護，公司減資，勢必會(huì )造成對外償債能力的下降，損害債權人利益。公司減資應經(jīng)過(guò)債權人同意，否則視為未減資。在公司同時(shí)對債權人和股東負有債務(wù)時(shí)，九民紀要采用了債權人更為優(yōu)先的觀(guān)點(diǎn)，投資者作為公司股東主張回購股權，應先減資，再回購。這樣，投資者在投資時(shí)就會(huì )考慮在對賭失敗的情況下能否回購股份，能否實(shí)現預期。
（四）投資者請求金錢(qián)補償的，人民法院應當依據公司法35條和166條審查。目標公司沒(méi)有利潤，或雖有利潤不足以補償投資者的，應當駁回或部分支持其訴訟請求。
四、公司減資、增資屬于公司自治事項，不具有可訴性，司法不介入。
九民紀要體現司法不介入公司自治事項。最高人民法院關(guān)于九民紀要的理解與適用觀(guān)點(diǎn)中，明確了目標公司履行減資程序、沒(méi)有按照約定定向為投資者增資是否具有可訴性問(wèn)題。觀(guān)點(diǎn)認為，上述減資事項、增資事項，應當屬于公司自治事項范圍，人民法院即便判決強制履行，也不切實(shí)際，所以不具有可訴性，司法不介入公司自治事項。這種司法謙抑性的觀(guān)點(diǎn)，更為投資者提供預期和規則。
五、公司是否有可以分配利潤，投資者應當承擔舉證責任。目標公司如對此反駁，應承擔相應的舉證責任。在公司未來(lái)有利潤時(shí)，投資者還可以多次起訴。
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