不良資產(chǎn)下午茶 來(lái)源：武漢杜亮律師
為進(jìn)一步完善私募投資基金備案公開(kāi)透明機制，提高私募投資基金備案工作效率，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“協(xié)會(huì )”）在此溫馨提示，申請私募投資基金備案及備案完成后應當注意以下重點(diǎn)事項：
【解讀】說(shuō)明私募投資基金備案須知的主要內容
1、備案須知制定的目的，系為了完善私募投資基金備案公開(kāi)透明機制，提高備案工作效率。
2、主要內容將不僅僅是涉及基金備案的相關(guān)事宜，還包括備案完成后應當注意的重點(diǎn)事項。
較之《私募投資基金備案須知（2018年版）》，2019年版本內容充實(shí)了不少，不僅僅是具體備案的細節與內容，甚至將以往通過(guò)窗口指導、備案反饋的監管信息，進(jìn)行成文化明確，將私募投資基金備案的要求，進(jìn)行了標準化制度化透明化。
2019年版本的內容，不僅僅涉及備案問(wèn)題，還涉及到備案完成后的系列問(wèn)題，例如投資、管理、清算、退出等問(wèn)題。
因此，2019年版本實(shí)質(zhì)是對基金運營(yíng)的一系列問(wèn)題，進(jìn)行了一次明文制度規定。
一、私募投資基金備案總體性要求
(一)【法律規則依據】私募投資基金在募集和投資運作中，應嚴格遵守《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《證券期貨投資者適當性管理辦法》、《證券期貨經(jīng)營(yíng)機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規定》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》、《關(guān)于進(jìn)一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》、《私募投資基金合同指引》、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《私募投資基金信息披露管理辦法》、《證券期貨經(jīng)營(yíng)機構私募資產(chǎn)管理計劃備案管理規范1-4號》、《私募投資基金命名指引》、《私募基金登記備案相關(guān)問(wèn)題解答》[DL1] 等法律法規和自律規則。
協(xié)會(huì )為私募投資基金辦理備案不構成對私募投資基金管理人（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“管理人”）投資能力的認可，亦不構成對管理人和私募投資基金合規情況的認可，不作為對私募投資基金財產(chǎn)安全的保證。投資者應當自行識別私募投資基金投資風(fēng)險并承擔投資行為可能出現的損失。
【解讀】規定私募基金備案的適用法律法規的規定，以及對私募基金備案行為的解釋說(shuō)明。
沒(méi)有引用《資管新規》[DL2] ，說(shuō)明中基協(xié)認為，私募基金應當獨立于“資管新規體系之外?！?/p>
此外，本次《備案須知》將《證券期貨經(jīng)營(yíng)機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規定》（“《八條底線(xiàn)》”）明確納入法律規則依據中。一般理解，就證券期貨經(jīng)營(yíng)機構而言，《八條底線(xiàn)》已為《證券期貨經(jīng)營(yíng)機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》和《證券期貨經(jīng)營(yíng)機構私募資產(chǎn)管理計劃運作管理規定》所基本取代，但本次《備案須知》對《八條底線(xiàn)》的明確列示似證明其在現階段對私募證券投資基金仍然適用。
而《證券期貨經(jīng)營(yíng)機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》和《證券期貨經(jīng)營(yíng)機構私募資產(chǎn)管理計劃運作管理規定》隸屬于《資管新規》體系。
因此，我們認為，中基協(xié)的理念是，將私募基金獨立于資管體系外。
(二)【不屬于私募投資基金備案范圍】私募投資基金不應是借（存）貸活動(dòng)。下列不符合“基金”本質(zhì)的募集、投資活動(dòng)不屬于私募投資基金備案范圍：
1、變相從事金融機構信（存）貸業(yè)務(wù)的，或直接投向金融機構信貸資產(chǎn)；
2、從事經(jīng)常性、經(jīng)營(yíng)性民間借貸活動(dòng)，包括但不限于通過(guò)委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動(dòng)；
3、私募投資基金通過(guò)設置無(wú)條件剛性回購安排變相從事借（存）貸活動(dòng)，基金收益不與投資標的的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)或收益掛鉤；
4、投向保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當資產(chǎn)等《私募基金登記備案相關(guān)問(wèn)題解答（七）》所提及的與私募投資基金相沖突業(yè)務(wù)的資產(chǎn)[DL3] 、股權或其收（受）益權；
5、通過(guò)投資合伙企業(yè)、公司、資產(chǎn)管理產(chǎn)品（含私募投資基金，下同）等方式間接或變相從事上述活動(dòng)。
【解讀】對不得進(jìn)行私募基金備案的情況進(jìn)行列舉式說(shuō)明。
私募基金運營(yíng)主體，都沒(méi)有從事貸款、借貸行為的主體資格，結合《非法放貸意見(jiàn)規定》從事非法放貸、借貸的行為，可能分別觸犯非法經(jīng)營(yíng)罪與非集犯罪，因此第1、2種情況予以直接不予備案。
第3種情況，違背了《資管新規》及當下資管監管要求——打破一切剛兌，因此這種產(chǎn)品也不能予以備案。
但是如果屬于以往基金老產(chǎn)品，需要新產(chǎn)品進(jìn)行延續或替代，在資管新規過(guò)渡期內，應當是適當允許，況且當下銀保監會(huì )也表示，資管新規的過(guò)渡期延長(cháng)的可能性較大，所以第3種情況一刀切不予備案的方式，值得商榷。
第4種情況，問(wèn)答七第一次提出了基金業(yè)務(wù)的具體沖突業(yè)務(wù)類(lèi)型，其后又在《基金管理人登記須知2018年12月版》將申請機構及其主要出資人正在從事或曾經(jīng)從事沖突業(yè)務(wù)，不予基金管理人登記，強調沖突業(yè)務(wù)的嚴重性。因此，對于沖突業(yè)務(wù)相關(guān)的資產(chǎn)、權益、股權，都是不能成為基金的投資標的，因此這類(lèi)基金項目不予備案。
第5種情況，即對于投資標的以有限合伙、公司或資管產(chǎn)品掩飾的形式，予以直接穿透其底層資產(chǎn)或實(shí)質(zhì)，并予以否定。
(三)【管理人職責】管理人應當遵循專(zhuān)業(yè)化運營(yíng)原則，不得從事與私募投資基金有利益沖突的業(yè)務(wù)。管理人應當按照誠實(shí)信用、勤勉盡責原則切實(shí)履行受托管理職責，不得將應當履行的受托人責任轉委托。私募投資基金的管理人不得超過(guò)一家。
【解讀】對私募基金管理人的職責進(jìn)行明確。
1、專(zhuān)業(yè)化運營(yíng)，不得從事與私募基金有利益沖突的業(yè)務(wù)。即私募基金管理人只能進(jìn)行私募基金管理的業(yè)務(wù)，不能從事類(lèi)似于民間借貸、小額貸款、擔保、融資租賃等等。
結合《私募基金管理人登記須知》《私募投資基金管理人內部控制指引》和《私募基金登記備案相關(guān)問(wèn)題解答（十三）》的相關(guān)規定，除符合條件的自有資金投資及投資顧問(wèn)業(yè)務(wù)外，現行監管規則似已不允許私募基金管理人從事私募基金管理以外的其他業(yè)務(wù)。
2、應當誠實(shí)信用、勤勉盡責。
這是資管行業(yè)從業(yè)主體的帝王責任——誠實(shí)信用、勤勉盡責。具體結合其他的規定，來(lái)落實(shí)帝王責任。
3、不得進(jìn)行基金管理的轉委托。
4、基金的管理人僅限為一家。
(四)【托管要求】私募投資基金托管人（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“托管人”）應當嚴格履行《證券投資基金法》第三章規定的法定職責，不得通過(guò)合同約定免除其法定職責?；鸷贤屯泄軈f(xié)議應當按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》等法律法規和自律規則明確約定托管人的權利義務(wù)、職責。在管理人發(fā)生異常且無(wú)法履行管理職責時(shí)，托管人應當按照法律法規及合同約定履行托管職責，維護投資者合法權益。托管人在監督管理人的投資運作過(guò)程中，發(fā)現管理人的投資或清算指令違反法律法規和自律規則以及合同約定的，應當拒絕執行，并向中國證券監督管理委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中國證監會(huì )”）和協(xié)會(huì )報告。
契約型私募投資基金應當由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管，基金合同約定設置能夠切實(shí)履行安全保管基金財產(chǎn)職責的基金份額持有人大會(huì )日常機構或基金受托人委員會(huì )等制度安排的除外。私募資產(chǎn)配置基金應當由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管。
私募投資基金通過(guò)公司、合伙企業(yè)等特殊目的載體間接投資底層資產(chǎn)的，應當由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管。托管人應當持續監督私募投資基金與特殊目的載體的資金流，事前掌握資金劃轉路徑，事后獲取并保管資金劃轉及投資憑證。管理人應當及時(shí)將投資憑證交付托管人。
【解讀】對托管的具體規定。
1、托管的職責。履行《證券投資基金法》第三章的具體規定，不能通過(guò)合同約定或其他方式免除其責任。具體托管職責應當明確。
2、設置基金托管的具體情形:
（1）契約型基金需要托管，除非切實(shí)履行安全保管基金財產(chǎn)職責的基金份額持有人大會(huì )日常機構或基金受托人委員會(huì )等制度安排之外。
（2）私募資產(chǎn)配置基金需要托管。
（3）通過(guò)公司、合伙企業(yè)等特殊目的載體間接投資底層資產(chǎn)的基金。
(五)【合格投資者】私募投資基金應當面向合格投資者通過(guò)非公開(kāi)方式對外募集。合格投資者應當符合《私募投資基金監督管理暫行辦法》的相關(guān)規定，具備相應風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔能力。單只私募投資基金的投資者人數累計不得超過(guò)《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規定的特定數量。
【解讀】合格投資者的規定。
1、并非按照《資管新規》標準[DL4] ，而是《私募投資基金監督管理暫行辦法》的規定標準。[DL5]
2、單只基金的投資者人數，不能累計超過(guò)50、50、200人。
(六)【穿透核查投資者】以合伙企業(yè)等非法人形式投資私募投資基金的，募集機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數。投資者為依法備案的資產(chǎn)管理產(chǎn)品的，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合并計算投資者人數。管理人不得違反中國證監會(huì )等金融監管部門(mén)和協(xié)會(huì )的相關(guān)規定，通過(guò)為單一融資項目設立多只私募投資基金的方式，變相突破投資者人數限制或者其他監管要求。
【解讀】對投資者進(jìn)行穿透核查
1、為防止嵌套結構出現，規避投資者人數限制，要求對基金進(jìn)行穿透認定。
2、對于依法備案為資管產(chǎn)品的不再進(jìn)行穿透審核。實(shí)際上，資管新規[DL6] 是強調應當向上穿透至具體投資人，向下穿透至底層資產(chǎn)。
3、單一融資項目，同一管理人只能設立一只基金與之對應。
(七)【投資者資金來(lái)源】投資者應當確保投資資金來(lái)源合法，不得匯集他人資金購買(mǎi)私募投資基金。募集機構應當核實(shí)投資者對基金的出資金額與其出資能力相匹配，且為投資者自己購買(mǎi)私募投資基金，不存在代持。
【解讀】投資者資金來(lái)源合法合規合理的審查
1、投資者應當自行確保投資資金來(lái)源合法，不能通過(guò)借貸等方式取得投資資金。
2、募集機構應當核實(shí)投資者的出資能力，且不存在代持。
(八)【募集推介材料】管理人應在私募投資基金招募說(shuō)明書(shū)等募集推介材料中向投資者介紹管理人及管理團隊基本情況、托管安排（如有）、基金費率、存續期、分級安排（如有）、主要投資領(lǐng)域、投資策略、投資方式、收益分配方案以及業(yè)績(jì)報酬安排等要素。募集推介材料還應向投資者詳細揭示私募投資基金主要意向投資項目（如有）的主營(yíng)業(yè)務(wù)、估值測算、基金投資款用途以及擬退出方式等信息，私募證券投資基金除外。募集推介材料的內容應當與基金合同、公司章程和合伙協(xié)議（以下統稱(chēng)“基金合同”）實(shí)質(zhì)一致。
【解讀】對私募基金的推介材料進(jìn)行規定
對推介材料中涉及基金的要素進(jìn)行規定：管理人及管理團隊基本情況、托管安排（如有）、基金費率、存續期、分級安排（如有）、主要投資領(lǐng)域、投資策略、投資方式、收益分配方案以及業(yè)績(jì)報酬安排等要素。
對于非私募證券投資基金要求，詳細揭示私募投資基金主要意向投資項目（如有）的主營(yíng)業(yè)務(wù)、估值測算、基金投資款用途以及擬退出方式等信息。
同時(shí)對推介材料內容應當與基金合同、公司章程和合伙協(xié)議保持一致。但如何不一致，如何認定與救濟？本人認為，應當以基金合同、公司章程和合作協(xié)議為準，如存在推介環(huán)節的欺詐，可以由投資人進(jìn)行主張相關(guān)的權利。
(九)【風(fēng)險揭示書(shū)】管理人應當向投資者披露私募投資基金的資金流動(dòng)性、基金架構、投資架構、底層標的、糾紛解決機制等情況，充分揭示各類(lèi)投資風(fēng)險。
私募投資基金若涉及募集機構與管理人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易、單一投資標的、通過(guò)特殊目的載體投向標的、契約型私募投資基金管理人股權代持、私募投資基金未能通過(guò)協(xié)會(huì )備案等特殊風(fēng)險或業(yè)務(wù)安排，管理人應當在風(fēng)險揭示書(shū)的“特殊風(fēng)險揭示”部分向投資者進(jìn)行詳細、明確、充分披露。
投資者應當按照《私募投資基金募集行為管理辦法》的相關(guān)規定，對風(fēng)險揭示書(shū)中“投資者聲明”部分所列的 13 項聲明簽字簽章確認。管理人在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“AMBERS系統”）進(jìn)行私募投資基金季度更新時(shí)，應當及時(shí)更新上傳所有投資者簽署的風(fēng)險揭示書(shū)。經(jīng)金融監管部門(mén)批準設立的金融機構和《私募投資基金募集行為管理辦法》第三十二條第一款所列投資者可以不簽署風(fēng)險揭示書(shū)。
【解讀】對于風(fēng)險揭示書(shū)的規定
1、風(fēng)險揭示書(shū)的一般內容系披露私募投資基金的資金流動(dòng)性、基金架構、投資架構、底層標的、糾紛解決機制等情況。
2、風(fēng)險揭示書(shū)的特殊內容系募集機構與管理人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易、單一投資標的、通過(guò)特殊目的載體投向標的、契約型私募投資基金管理人股權代持、私募投資基金未能通過(guò)協(xié)會(huì )備案等特殊風(fēng)險或業(yè)務(wù)安排。
3、風(fēng)險揭示書(shū)的要求：（1）13項簽字簽章確認，同時(shí)應當進(jìn)行必要的雙錄。（2）及時(shí)更新上傳所有投資者簽署的風(fēng)險揭示書(shū)。（3）部分主體可以豁免簽署風(fēng)險揭示書(shū)。
(十)【募集完畢要求】管理人應當在募集完畢后的 20 個(gè)工作日內通過(guò) AMBERS 系統申請私募投資基金備案，并簽署備案承諾函承諾已完成募集，承諾已知曉以私募投資基金名義從事非法集資所應承擔的刑事、行政和自律后果。
本須知所稱(chēng)“募集完畢”，是指：
1、已認購契約型私募投資基金的投資者均簽署基金合同，且相應認購款已進(jìn)入基金托管賬戶(hù)（基金財產(chǎn)賬戶(hù)）；
2、已認繳公司型或合伙型私募投資基金的投資者均簽署公司章程或合伙協(xié)議并進(jìn)行工商確權登記，均已完成不低于100萬(wàn)元的首輪實(shí)繳出資且實(shí)繳資金已進(jìn)入基金財產(chǎn)賬戶(hù)。管理人及其員工、社會(huì )保障基金、政府引導基金、企業(yè)年金等養老基金、慈善基金等社會(huì )公益基金的首輪實(shí)繳出資要求可從其公司章程或合伙協(xié)議約定。
【解讀】對基金募集完畢義務(wù)的規定
1、募集完畢后20個(gè)工作日內申請基金備案。
2、簽署備案承諾函。
3、對募集完畢的定義：
（1）契約型指a簽署基金合同，b認購款進(jìn)入基金募集賬戶(hù)。（此處規定為基金托管賬戶(hù)，應屬于規定錯誤。因為在募集期進(jìn)入募集賬戶(hù)，只有基金備案成功后轉至托管賬戶(hù)。）
（2）公司型或合伙型指a簽署公司章程或合伙協(xié)議b進(jìn)行了工商確權登記c完成首輪實(shí)繳出資資金進(jìn)入基金財產(chǎn)賬戶(hù)。
[DL1]將這些法規的制定時(shí)間與實(shí)施時(shí)間明確
[DL2]《資管新規》規定
私募投資基金適用私募投資基金專(zhuān)門(mén)法律、行政法規，私募投資基金專(zhuān)門(mén)法律、行政法規中沒(méi)有明確規定的適用本意見(jiàn)，創(chuàng )業(yè)投資基金、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金的相關(guān)規定另行制定。
[DL3]明確下沖突業(yè)務(wù)
對于兼營(yíng)民間借貸、民間融資、配資業(yè)務(wù)、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)、交易平臺等業(yè)務(wù)的申請機構
[DL4]五、資產(chǎn)管理產(chǎn)品的投資者分為不特定社會(huì )公眾和合格投資者兩大類(lèi)。合格投資者是指具備相應風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔能力，投資于單只資產(chǎn)管理產(chǎn)品不低于一定金額且符合下列條件的自然人和法人或者其他組織。
（一）具有2年以上投資經(jīng)歷，且滿(mǎn)足以下條件之一：家庭金融凈資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元，家庭金融資產(chǎn)不低于500萬(wàn)元，或者近3年本人年均收入不低于40萬(wàn)元。
（二）最近1年末凈資產(chǎn)不低于1000萬(wàn)元的法人單位。
（三）金融管理部門(mén)視為合格投資者的其他情形。
合格投資者投資于單只固定收益類(lèi)產(chǎn)品的金額不低于30萬(wàn)元，投資于單只混合類(lèi)產(chǎn)品的金額不低于40萬(wàn)元，投資于單只權益類(lèi)產(chǎn)品、單只商品及金融衍生品類(lèi)產(chǎn)品的金額不低于100萬(wàn)元。
投資者不得使用貸款、發(fā)行債券等籌集的非自有資金投資資產(chǎn)管理產(chǎn)品。
[DL5]第十二條 私募基金的合格投資者是指具備相應風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100 萬(wàn)元且符合下列相關(guān)標準的單位和個(gè)人：
（一）凈資產(chǎn)不低于1000 萬(wàn)元的單位；
（二）金融資產(chǎn)不低于300 萬(wàn)元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50 萬(wàn)元的個(gè)人。
前款所稱(chēng)金融資產(chǎn)包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產(chǎn)管理計劃、銀行理財產(chǎn)品、信托計劃、保險產(chǎn)品、期貨權益等。
[DL6]二十七、對資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實(shí)施監管遵循以下原則：（二）實(shí)行穿透式監管，對于多層嵌套資產(chǎn)管理產(chǎn)品，向上識別產(chǎn)品的最終投資者，向下識別產(chǎn)品的底層資產(chǎn)（公募證券投資基金除外）。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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