由于投資者通常并不直接參與發(fā)行人與其供應商、重大資產(chǎn)重組交易對方等主體之間的相關(guān)交易行為，其難以有直接證據證明發(fā)行人的供應商等主體配合造假或重大資產(chǎn)重組交易對方提供信息不實(shí)等事實(shí)，但仍可嘗試通過(guò)以下方式獲得證據：

1. 關(guān)注監管機構的行政處罰決定書(shū)、警示函等，通過(guò)證監會(huì )（或證監局）的調查來(lái)確定重大資產(chǎn)重組交易對方提供信息不實(shí)或發(fā)行人的供應商等主體配合造假情況。比如在某好集團信息披露違法案件中[詳見(jiàn)《行政處罰決定書(shū)（某好集團等4名責任人員）》〔2017〕32號] ，證監會(huì )就認定某好集團作為上市公司某重股份重大資產(chǎn)重組交易對方提供造假的財務(wù)信息（包括虛增服務(wù)收入、虛增貿易收入、虛構銀行存款等）導致上市公司信息披露違法。

2. 關(guān)注交易所的紀律監管處分等，交易所會(huì )對上市公司異常行為要求其作出解釋和說(shuō)明等，可以通過(guò)該類(lèi)信息了解發(fā)行人的供應商等主體是否配合造假或提供信息不實(shí)等情形。

3. 關(guān)注上市公司的更正公告等，上市公司依法負擔重大事項及時(shí)披露的義務(wù)，可以通過(guò)上市公司自行對以往財務(wù)報表數據等信息的更正來(lái)判斷發(fā)行人的供應商等主體是否配合造假或提供信息不實(shí)等情形。

4. 關(guān)注自媒體報道等，不少自媒體會(huì )對某上市公司持續關(guān)注并發(fā)布其異常情況的報道，可通過(guò)該報道進(jìn)一步了解上市公司的虛假陳述是否存在“幫兇”等情況。

以上方法投資者可能會(huì )說(shuō)都是等待第三方信息，如果沒(méi)有第三方信息，能否主動(dòng)出擊呢？此時(shí)可以運用一些識別手段發(fā)現上市公司財務(wù)報告等可能造假，存在虛假陳述：

1. 提煉某家上市公司財務(wù)線(xiàn)索，計算主要的財務(wù)比率并與之同行業(yè)其他企業(yè)的財務(wù)比率進(jìn)行對比等，找出異常之處。比如某田股份（主營(yíng)業(yè)務(wù)種養、加工和銷(xiāo)售淡水魚(yú)等）的應收賬款金額和應收賬款回收期在同行業(yè)公司中均處于地位情況下，但其主營(yíng)業(yè)務(wù)收入卻是同行業(yè)中最高的，這就明顯異常，且進(jìn)一步發(fā)現其出售淡水魚(yú)并沒(méi)有特別吸引客戶(hù)的情況，由此不能解釋其主營(yíng)業(yè)務(wù)收入畸高的合理性，最終被發(fā)現其財務(wù)造假。 

2. 從財務(wù)報表附注中，發(fā)現是否存在異常的會(huì )計政策等變化。實(shí)踐中，不少企業(yè)在面臨兩年連續虧損情況下，為避免退市風(fēng)險等，通過(guò)更改會(huì )計政策，如延長(cháng)固定資產(chǎn)折舊期限，以降低成本增加利潤等方式，實(shí)現扭虧為盈。如果這類(lèi)會(huì )計政策變化與同行業(yè)大多數公司不一致、客觀(guān)環(huán)境沒(méi)有重大變化等情況下發(fā)生的，則可能存在異常。

3. 就審計報告，可通過(guò)一定方法判斷該審計報告的可靠性，進(jìn)而判斷審計報告是否存在異常等情況。這些方法包括查看聘請會(huì )計師事務(wù)所的聲譽(yù)（通常聲譽(yù)越好可靠性越高）、審計任期（通常審計任期越長(cháng)可靠性越低）、與被審計企業(yè)之間是否存在其他業(yè)務(wù)往來(lái)（如果會(huì )所與該公司存在其他重要業(yè)務(wù)往來(lái)則要保持警惕）、以及是否存在“旋轉門(mén)”現象（即會(huì )所的審計師到上市公司處擔任財務(wù)總監等）。

結合《民法典》規定，被認定是承擔連帶責任的可能性較大。

新規對此并沒(méi)有明確，第二十一條和第二十二條僅是規定重大資產(chǎn)重組交易對方、發(fā)行人的供應商、客戶(hù)或提供服務(wù)的金融機構等“與發(fā)行人等責任主體賠償......（投資人）損失”，并沒(méi)有明確承擔的是連帶責任還是按份責任。對此，需要結合《民法典》有關(guān)多數人侵權中責任規定來(lái)進(jìn)一步認定。

《民法典》侵權責任編第一章“一般規定”中規定，承擔連帶責任的情形有4種：（1）共同侵權[2]、（2）教唆或幫助他人侵權[3]、（3）共同危險行為侵權[4]和（4）無(wú)意思聯(lián)絡(luò )的數人侵權（即每人的侵權行為都足以造成全部損害）[5]；規定承擔按份責任的有：無(wú)意思聯(lián)絡(luò )的分別侵權[6]。

對于共同危險行為侵權，因是侵害他人人身和財產(chǎn)安全，顯然在虛假陳述情形下不太可能發(fā)生。對于剩余情形，則需要集合具體案情況，判斷重大資產(chǎn)重組交易對方、發(fā)行人的供應商、客戶(hù)或提供服務(wù)的金融機構等與發(fā)行人/上市公司之間屬于哪種情形進(jìn)而判斷其責任承擔。

（一）重大資產(chǎn)重組交易對方提供不實(shí)信息導致上市公司信息披露違法，若上市公司不知曉本身也是受害者情況下，雙方仍構成共同侵權嗎？上市公司對外承擔責任后，可向重大資產(chǎn)重組交易對方追償嗎？

就重大資產(chǎn)重組交易對方而言，其提供的不實(shí)信息導致上市公司披露信息違法，如果上市公司對此明知，則應構成共同侵權，其與上市公司一同向投資者承擔連帶責任則自不侍言。

如果上市公司對此并不知曉，即上市公司本身也是受害者，考慮到《證券法》第八十五條規定上市公司對外信息披露是承擔嚴格責任（即只要其信息披露有虛假陳述給投資者造成損失的，則應向投資者承擔賠償責任），由此我們理解：

1. 對外而言，重大資產(chǎn)重組交易對方仍應視為與上市公司共同侵權，對投資人損失承擔連帶責任。此外，從新規第二十一條文意解釋來(lái)看，其也是明確只要重大資產(chǎn)重組的交易對方所提供信息不實(shí)導致上市公司披露信息存在虛假陳述，則其應與上市公司等主體向投資者承擔責任，該條文并沒(méi)有進(jìn)一步排除上市公司本身是否受騙情形。在（2018）粵民終439號等司法實(shí)踐中，雖然上市公司主張自己也是受害者，但仍然被法院判定與重大資產(chǎn)重組交易對方承擔連帶賠償責任。 

也需要注意到的是，近期證監會(huì )（或證監局）為精準打擊信息披露違法的始作俑者，在某波東力信息披露違法案中[《行政處罰決定書(shū)（某富供應鏈、某波東力等11名責任人員）》〔2021〕2號]，出現僅處罰重大資產(chǎn)重組交易對方不處罰上市公司的情況，這是否會(huì )影響到上市公司等民事責任的承擔有待后續司法實(shí)踐進(jìn)一步認定。

2. 對內而言，上市公司承擔責任后，可依據《民法典》第一百七十八條[7]之有關(guān)連帶責任內部責任分擔的規定，向重大資產(chǎn)重組交易對方追償。自某安科虛假陳述案[案號（2020）滬民終666號]作出后，比例連帶責任已逐漸成為司法實(shí)踐中法院判定各個(gè)連帶責任主體賠償范圍的標準，如果法院判定是某重大資產(chǎn)重組交易對方在一定比例內（比如25%）承擔連帶責任，由于法院已明確其責任范圍，此時(shí)上市公司再依據民法典規定向重大資產(chǎn)重組交易對方追償，我們理解追償成功的可能性較低。

（二）發(fā)行人的供應商、客戶(hù)、為發(fā)行人提供服務(wù)的金融機構等主體的過(guò)錯必須是故意嗎？承擔的是連帶責任嗎？ 

結合新規第二十二條和《民法典》第一千一百六十九條規定，我們理解前述主體的過(guò)錯被認定為應達到故意的程序且其承擔的是連帶責任的可能性較大。

新規第二十二條規定，發(fā)行人的供應商、客戶(hù)、為發(fā)行人提供服務(wù)的金融機構等主體承擔責任的行為要件是其“‘明知’發(fā)行人實(shí)施財務(wù)造假活動(dòng)，仍然為其提供相關(guān)交易合同、發(fā)票、存款證明等予以配合，或者‘故意’隱瞞重要事實(shí)致使發(fā)行人的信息披露文件存在虛假陳述”，也就是說(shuō)，新規強調前述主體主觀(guān)上應當達到“故意”的過(guò)錯程度才會(huì )向投資者承擔責任，如果是過(guò)失情形，按照新規規定，前述主體被認定承擔賠償責任的可能性較低。至于過(guò)失情形是否可以依據《民法典》中侵權中一般過(guò)錯責任去追責，基于打擊“幫兇”的司法解釋本意且謹慎擴大責任主體范圍之考慮，我們傾向于認為此種情形追責的難度較大。

基于此，鑒于發(fā)行人的供應商、客戶(hù)、為發(fā)行人提供服務(wù)的金融機構等主體的“幫兇”性質(zhì)，依據《民法典》第一千一百六十九條“幫助他人實(shí)施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”之規定，其與發(fā)行人應向投資者承擔的更可能是連帶責任。 

由于舊規等并未規定投資人可以追究發(fā)行人的供應商、客戶(hù)、為發(fā)行人提供服務(wù)的金融機構等主體責任，在過(guò)往司法實(shí)踐中尚未發(fā)生虛假陳述民事案件中追究“幫兇”民事責任情形。但新規實(shí)施后，對“幫兇”關(guān)注將進(jìn)一步提高，相關(guān)民事追責案件也會(huì )越來(lái)越多。

可能會(huì )一定程度上降低上市公司董監高、中介機構等主體勤勉盡責義務(wù)的認定標準，進(jìn)而降低其責任承擔。

比如在某千里虛假陳述案件[（2019）粵民終2080號]中，對于上市公司董事過(guò)錯責任的認定，法院認為：

“根據證監會(huì )在案涉《行政處罰決定書(shū)》中的認定，本案虛假陳述行為系某達股份公司在重組過(guò)程中，借殼方某千里電子公司向某評估公司提供虛假意向性協(xié)議，故本案某達股份公司違法披露的信息并非當時(shí)上市公司某達股份公司自身的經(jīng)營(yíng)及財務(wù)信息，而是重組交易對方某千里電子公司提供的存在虛假記載的信息。該披露的信息對于莊某及一致行動(dòng)人而言是公司內部經(jīng)營(yíng)信息，其應保證信息的真實(shí)、完整；對童某等七名董事而言，屬于來(lái)源于公司之外他人提供的第三方信息。莊某及一致行動(dòng)人存在故意行為，而童某等七名董事注意義務(wù)相較莊某及一致行動(dòng)人要輕，考量是否履行忠實(shí)、勤勉義務(wù)的側重也應與莊某及一致行動(dòng)人有所不同......其中4份虛假協(xié)議，5份屬含有虛假附件的協(xié)議，性質(zhì)雖然惡劣，但行為隱蔽，經(jīng)各證券服務(wù)機構審核，亦均確認其內容不存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。證據顯示，在某達股份公司重組期間，作為公司董事長(cháng)的童某及公司財務(wù)負責人的王某頻繁往來(lái)江陰和深圳，經(jīng)過(guò)多輪現場(chǎng)調研、反復磋商、洽談，積極督促和安排上市公司聘請專(zhuān)業(yè)機構開(kāi)展工作，依照規定落實(shí)了重組對方出具承諾保證資料的完整、準確、真實(shí)。在各中介機構出具的報告沒(méi)有明顯異常、相互之間沒(méi)有矛盾的情況下，一審法院認為童某等七名董事履行了應盡的工作職責?！?/p>

當然，雖然重大資產(chǎn)重組交易對方、發(fā)行人的供應商、客戶(hù)或為發(fā)行人提供服務(wù)的金融機構等主體的欺詐或配合造假等行為可能在一定程度上可能降低上市公司董監高、中介機構等主體的注意義務(wù)，但其仍應按照法律法規等規定勤勉盡責，采取相應手段核查財務(wù)數據、發(fā)送詢(xún)證函等行為，否則仍可能被認定未勤勉盡責進(jìn)而被判定承擔相應責任。

比如在（2021）遼民終1196號一案中，某重股份重大資產(chǎn)重組過(guò)程中，重組交易對方某好集團通過(guò)各種手段虛增服務(wù)費收入、虛增貿易收入、虛構銀行存款等對其提供的2013年至2015年期間的財報報表造假，導致某重股份信息披露違法，而為此次資產(chǎn)重組服務(wù)的財務(wù)顧問(wèn)某南證券被證監會(huì )認定沒(méi)有履行對并購重組活動(dòng)進(jìn)行充分、廣泛、合理調查的職責（比如未充分取得某好集團與供應商之間、供應商與客戶(hù)之間基礎交易資料且取得的部分業(yè)務(wù)資料存在明顯異常的情況下，未對某好集團提供的與其營(yíng)業(yè)收入相關(guān)的業(yè)務(wù)資料中諸多疑點(diǎn)予以充分關(guān)注），未發(fā)現某好集團的造假行為（比如未審慎核查某好集團在某業(yè)銀行3億元結構性存款情況），未勤勉盡責，最終仍被法院判定與某好集團、某重股份等一同向投資人承擔賠償責任。

1. 就重大資產(chǎn)重組而言，重組交易對方常見(jiàn)提供信息不實(shí)是通過(guò)財務(wù)造假等提升標的公司價(jià)值以期更高價(jià)格出售等。對此，對于上市公司特別是作為財務(wù)顧問(wèn)的證券公司、會(huì )計師事務(wù)所等，應根據法律法規等，重點(diǎn)核查資金占用情況、合同真實(shí)性及履行情況、應收應付賬款異常情況、客戶(hù)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系等。

比如在某富供應鏈信息披露違法案件中[詳見(jiàn)《行政處罰決定書(shū)（某富供應鏈、某波東力等11名責任人員）》〔2021〕2號]，某富供應鏈（被購買(mǎi)方）2014年7月至2018年3月存在虛增營(yíng)業(yè)收入、利潤（通過(guò)虛構合同提高出口委托價(jià)、在外貿環(huán)節虛增境外銷(xiāo)售價(jià)格等方式），虛增應收款項（對刑事判決書(shū)等已確定的不能收回的賬款未計提壞賬反而轉為對其關(guān)聯(lián)公司的虛假應收款項），隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易等行為，某富供應鏈向某波東力提供了含有上述虛假信息的財務(wù)報表，導致某波東力信息披露違法。據此，上市公司董事以及相關(guān)中介機構等，就需要對某富供應鏈的業(yè)務(wù)模式、合同價(jià)格異常情況、裁判文書(shū)判定金額計提壞賬情況等進(jìn)行核查，某波東力董事抗辯其不知情、未參與、任職時(shí)間短、無(wú)相關(guān)職業(yè)背景、未召開(kāi)董事會(huì )、信賴(lài)中介機構等，但均被證監會(huì )駁回，最終判定其未勤勉盡責，存在過(guò)錯。

2. 就發(fā)行人供應商、客戶(hù)、提供服務(wù)的金融機構等而言，上市公司董事、相關(guān)中介機構等需要特別關(guān)注前述主體與發(fā)行人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系、合同的實(shí)際履行情況、相關(guān)發(fā)票本身的真實(shí)性及對應合同的真實(shí)性、詢(xún)證函回函的取得和蓋章的真實(shí)性（控制權不能喪失）、金融機構提供銀行流水和回函等文件取得方式的真實(shí)性和文件的真實(shí)性等。

此外，無(wú)論重大資產(chǎn)重組、還是發(fā)行人與其供應商、客戶(hù)、提供服務(wù)的金融機構等之間的交易，如前文分析，也可以通過(guò)一些識別手段提前發(fā)現上市公司/發(fā)行人的財務(wù)報告等是否造假，包括：

• 提煉公司財務(wù)線(xiàn)索，計算主要的財務(wù)比率并與之同行業(yè)其他企業(yè)的財務(wù)比率進(jìn)行對比等，找出異常之處；

• 從財務(wù)報表附注中，發(fā)現是否存在異常的會(huì )計政策等變化；

• 就審計報告，可通過(guò)一定方法判斷該審計報告的可靠性，進(jìn)而判斷審計報告是否存在異常等情況。