保全與執行 作者：李舒李營(yíng)營(yíng)郭勒洋
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閱讀提示：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《執行異議和復議規定》）第三十條賦予了不動(dòng)產(chǎn)受讓物權預告登記人排除執行的權利。那么，該條文是否同樣適用于抵押權預告登記人？如果不適用，能否根據其他法律規定，確認抵押預告登記人排除執行的權利？本文分享一則最高法院的案例，對該問(wèn)題予以分析。
裁判要旨
抵押權預告登記人不同于不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)關(guān)系中已對標的物辦理了預告登記的買(mǎi)受人，因此無(wú)權排除對案涉房產(chǎn)的執行。
案情簡(jiǎn)介
1. 2013年4月9日，郭凱作為買(mǎi)受人與一方公司簽訂了《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，購買(mǎi)案涉房屋并支付了首付款，并辦理了商品房預告登記。但此后，郭凱一直未辦理正式房屋產(chǎn)權登記。
2. 2013年7月31日，郭凱與公積金中心簽訂《個(gè)人住房抵押借款合同》，約定郭凱貸款用于支付剩余購房款，并以所購案涉房產(chǎn)為公積金中心設立抵押權，之后雙方辦理了抵押權預告登記。上述貸款本息尚未清償完畢。
3. 2015年6月12日，大連中院就花旗銀行與恒大公司、郭凱等金融借貸合同糾紛一案作出判決，判令恒大公司向花旗銀行償還借款本息，郭凱等承擔連帶清償責任。案件審理過(guò)程中，大連中院查封了郭凱購買(mǎi)的案涉房產(chǎn)。判決生效后，案件進(jìn)入執行程序。
4. 執行過(guò)程中，案外人公積金中心對法院執行案涉房產(chǎn)提出異議，請求排除執行。被執行法院大連中院駁回后，公積金中心不服，提起案外人執行異議之訴。大連中院一審、遼寧中院二審均認為，抵押權預告登記不是足以排除執行的實(shí)體權利，遂判決駁回公積金中心的訴訟請求。公積金中心申請再審，亦被最高法院駁回。
裁判要點(diǎn)及思路
最高法院駁回公積金中心再審申請的裁判要點(diǎn)歸結如下：
1. 《執行異議和復議規定》第三十條僅適用于不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)關(guān)系中已對標的物辦理了預告登記的買(mǎi)受人，而并非抵押權預告登記的權利人。因此，抵押權預告登記的權利人不具有該條款規定的排除執行的權利。
2. 依據法律規定，即使是被執行財產(chǎn)的抵押權人，尚不能排除強制執行，僅能通過(guò)對拍賣(mài)變賣(mài)價(jià)款主張優(yōu)先受償的方式維護合法權益。本案公積金中心對案涉房屋僅辦理了抵押權預告登記，尚未享有抵押權，更不具有阻卻強制執行的效力。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)總結
北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師、李舒律師的專(zhuān)業(yè)律師團隊辦理和分析過(guò)大量本文涉及的法律問(wèn)題，有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗。大量辦案同時(shí)還總結辦案經(jīng)驗出版了《云亭法律實(shí)務(wù)書(shū)系》，本文摘自該書(shū)系。該書(shū)系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰斗在第一線(xiàn)的專(zhuān)業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實(shí)踐經(jīng)驗。該書(shū)系的選題和寫(xiě)作體例，均以實(shí)際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實(shí)踐需要出發(fā)，為實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難復雜法律問(wèn)題，尋求最直接的解決方案。
1. 根據案件檢索結果，絕大部分法院均認定抵押預告登記不具有排除執行效力。但由于目前尚無(wú)法律明文規定，仍存在部分法院出于保護物權期待權的目的，準許抵押預告登記的權利人排除強制執行。
2. 為了事先避免類(lèi)似風(fēng)險，抵押權預告登記人應當在簽訂抵押合同時(shí)明確約定抵押義務(wù)人辦理房屋產(chǎn)權登記以及抵押權正式登記的期限，并約定超期后追加擔保的方式及相應違約責任。合同履行過(guò)程中，抵押權預告登記人應當積極行使權利，督促抵押義務(wù)人履行義務(wù)。
3. 如風(fēng)險已經(jīng)無(wú)法避免，律師建議就房屋拍賣(mài)價(jià)款主張優(yōu)先受償權?，F有法律法規已經(jīng)明確規定抵押權人無(wú)權排除執行，但可就拍賣(mài)價(jià)款優(yōu)先受償。由于抵押權預告登記的效力不可能強于正式登記，主張優(yōu)先受償權的風(fēng)險必然小于主張排除執行的風(fēng)險。
（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類(lèi)案件的審理和裁判中并無(wú)約束力。同時(shí)，尤其需要注意的是，司法實(shí)踐中，每個(gè)案例的細節千差萬(wàn)別，切不可將本文裁判觀(guān)點(diǎn)直接援引。北京云亭律師事務(wù)所執行業(yè)務(wù)部對不同案件裁判文書(shū)的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀(guān)察的視角，并不意味著(zhù)北京云亭律師事務(wù)所執行業(yè)務(wù)部對本文案例裁判觀(guān)點(diǎn)的認同和支持，也不意味著(zhù)法院在處理類(lèi)似案件時(shí)，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）
相關(guān)法律規定
《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》【法釋〔2020〕21號】（2021.01.01生效）
第三十條 金錢(qián)債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動(dòng)產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。
《最高人民法院關(guān)于人民法院執行工作若干問(wèn)題的規定(試行)》【法釋〔2020〕21號】（2021.01.01）
31．人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質(zhì)押權或留置權的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)后所得價(jià)款，應當在抵押權人、質(zhì)押權人或留置權人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》【法釋〔2020〕20號】（2021.01.01）
第五百零八條第二款 對人民法院查封、扣押、凍結的財產(chǎn)有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權。
法院判決
以下為最高人民法院在裁判文書(shū) “本院認為”部分就此問(wèn)題發(fā)表的意見(jiàn)：
本院認為，公積金中心申請再審的理由不能成立?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執行工作若干問(wèn)題的規定（試行）》第40條規定：“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質(zhì)押權或留置權的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)后所得價(jià)款，應當在抵押權人、質(zhì)押權人或留置權人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用的解釋》第五百零八條第二款規定：“對人民法院查封、扣押、凍結的財產(chǎn)有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權?！备鶕笆鲆幎?，對于其他人享有抵押權的被執行人財產(chǎn)，人民法院可以采取強制執行措施，抵押權人則可以通過(guò)對拍賣(mài)變賣(mài)的價(jià)款參與分配、主張優(yōu)先受償維護自己的合法權益，但不能排除強制執行。本案中，公積金中心對案涉房屋僅辦理了抵押權預告登記，尚未享有抵押權，根據前述司法解釋的規定，人民法院顯然可以采取強制執行措施。即被執行財產(chǎn)上的抵押權預告登記并不具有阻卻人民法院強制執行的效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第三十條規定：“金錢(qián)債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動(dòng)產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持?！备鶕牧x可知，該條司法解釋中可以排除人民法院執行處分行為的，系不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)關(guān)系中已對標的物辦理了預告登記的買(mǎi)受人，而并非抵押權預告登記的權利人。公積金中心以其對案涉房屋辦理了抵押權預告登記為由要求排除人民法院的強制執行，沒(méi)有法律依據。在此前提下，原審是否查明案涉抵押權預告登記的時(shí)效等事實(shí)，不影響原審對公積金中心不享有足以排除人民法院強制執行的民事權益的事實(shí)認定。如前所述，公積金中心僅是案涉房屋的抵押權預告登記權利人，在其未提供證據證明已經(jīng)具備完成本登記條件的情況下，原審對其要求確認就案涉房屋享有優(yōu)先受償權的訴訟請求未予支持，并無(wú)不當。公積金中心主張原審認定事實(shí)及適用法律錯誤的申請再審事由不成立。
綜上，公積金中心的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：駁回大連市住房公積金管理中心的再審申請。
案件來(lái)源
《大連市住房公積金管理中心、花旗銀行（中國）有限公司大連分行再審審查與審判監督民事裁定書(shū)》【(2019)最高法民申1049號】
延伸閱讀
在檢索大量類(lèi)案的基礎上，云亭律師總結相關(guān)裁判規則如下，供讀者參考：
1. 抵押權預告登記人的目的是將來(lái)條件成熟時(shí)在案涉房產(chǎn)上設立抵押權，從而享有優(yōu)先受償權，而不是為了取得案涉房產(chǎn)的所有權，并非《執行異議和復議規定》第三十條中的物權受讓人，因此不享有排除執行的權利。
案例1：《中國建設銀行股份有限公司佛山三水支行、何志揚再審審查與審判監督民事裁定書(shū)》【(2018)粵民申8821號】
廣東高院認為，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第三十條規定，金錢(qián)債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動(dòng)產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。本案中，建行三水支行辦理抵押權預告登記的目的是將來(lái)條件成熟時(shí)在案涉房產(chǎn)上設立抵押權，從而享有優(yōu)先受償權，而不是為了取得案涉房產(chǎn)的所有權，并非上述規定中的物權受讓人。一審對其要求對案涉房產(chǎn)停止執行并解除查封的訴訟請求不予支持，二審予以維持，適用法律并無(wú)不當。
綜上所述，建行三水支行的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規定，裁定如下：駁回中國建設銀行股份有限公司佛山三水支行的再審申請。
2. 被執行人財產(chǎn)上的抵押權尚不能排除人民法院對被執行人該項財產(chǎn)的拍賣(mài)、變賣(mài)等變價(jià)處置行為，抵押權預告登記人不享有抵押權，自然不享有排除拍賣(mài)措施的權利。
案例2：《西安伍翔工貿有限公司與陜西圣子龍實(shí)業(yè)有限公司,亓麗華,薛捍斌其他案由執行行為異議裁定書(shū)》【(2020)陜執復10號】
陜西高院認為，《最高人民法院關(guān)于人民法院執行工作若干問(wèn)題的規定（試行）》第40條規定，人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質(zhì)押權或留置權的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)后所得價(jià)款，應當在抵押權人、質(zhì)押權人或留置權人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執行中拍賣(mài)、變賣(mài)財產(chǎn)的規定》第三十一條第一款規定，拍賣(mài)財產(chǎn)上原有的擔保物權及其他優(yōu)先受償權，因拍賣(mài)而消滅，拍賣(mài)所得價(jià)款，應當優(yōu)先清償擔保物權人及其他優(yōu)先受償權人的債權，但當事人另有約定的除外。據此，執行程序中，對其他人享有擔保物權的被執行人財產(chǎn)，人民法院在執行中可以查封、扣押，也可以采取拍賣(mài)、變賣(mài)措施，拍賣(mài)、變賣(mài)所得價(jià)款，必須首先清償擔保物權人的債權。被執行人財產(chǎn)合法設定的生效擔保物權不能排除人民法院對被執行人該項財產(chǎn)的拍賣(mài)、變賣(mài)等變價(jià)處置行為。本案中，中行陜西省分行主張其與亓麗華簽訂了《中國銀行股份有限公司個(gè)人商業(yè)用房貸款合同》及《西安市房地產(chǎn)（預購商品房）抵押合同》，雙方辦理的抵押備案證明，屬于抵押權預告登記。而主張排除西安中院案涉房產(chǎn)的拍賣(mài)措施，自然不符合法律規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第三十條規定,金錢(qián)債權執行中,對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動(dòng)產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。本條司法解釋的適用主體系不動(dòng)產(chǎn)物權的受讓人。本案中，中行陜西省分行就案涉房產(chǎn)上所設定的只是抵押權預告登記，而非案涉房產(chǎn)的所有權轉讓的預告登記，中行陜西省分行的抵押權預告登記不適用于該條司法解釋?zhuān)M(jìn)而不能夠阻卻人民法院對案涉房產(chǎn)的執行拍賣(mài)措施。
案例3：《伊犁哈薩克自治州財信融通融資擔保有限公司與伊犁金恒興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責任公司、伊寧向新禽業(yè)有限責任公司申請執行人執行異議之訴二審民事判決書(shū)》【(2020)新40民終878號】
新疆高院認為，本案爭議焦點(diǎn)為財信融通擔保公司享有的抵押權預告登記能否阻卻執行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執行工作若干問(wèn)題的規定（試行）》第四十條規定：“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質(zhì)押權或留置權的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)后所得價(jià)款，應當在抵押權人、質(zhì)押權人或留置權人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權。"《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第五百零八條第二款規定：“對人民法院查封、扣押、凍結的財產(chǎn)有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權。"根據前述規定對于其他人享有抵押權的被執行財產(chǎn)，人民法院可以采取強制執行措施，抵押權人可以通過(guò)對拍賣(mài)變賣(mài)的價(jià)款參與分配，主張優(yōu)先受償維護自己的合法權益，但不能排除強制執行。本案中，財信融通擔保公司對案涉XX、XX號商鋪僅辦理了抵押權預告登記，尚未享有抵押權，根據前述司法解釋的規定，被執行財產(chǎn)上的抵押權預告登記，并不具有阻卻人民法院強制執行的效力。
《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第三十條規定：“金錢(qián)債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動(dòng)產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。"根據文義可知，該條司法解釋中可以排除人民法院執行處分行為的，系不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)關(guān)系中已對標的物辦理了預告登記的買(mǎi)受人，而并非抵押權預告登記的權利人。財信融通擔保公司以其對案涉XX、XX號商鋪辦理了抵押權預告登記為由，要求排除人民法院的強制執行，沒(méi)有法律依據。
綜上所述，財信融通擔保公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實(shí)清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。
3.《執行異議和復議規定》第三十條中的“受讓人”包括抵押權預告登記權利人。抵押權預告登記權利人享有物權期待權，可以請求排除執行。
案例4：《甘肅銀行股份有限公司酒泉分行與甘肅漢隆建設投資發(fā)展有限公司、福建隆德集團有限公司、福建省第二公路工程有限公司、福建通達工程有限公司、林志進(jìn)、林志松、林仙度、林晶龍金融借款合同糾紛一案執行裁定書(shū)》【(2019)甘執異40號】
甘肅高院認為，本案的爭議焦點(diǎn)為農行倉山支行的中止執行或者確認優(yōu)先受償權的請求能否成立?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第三十條規定：金錢(qián)債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動(dòng)產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。根據《中華人民共和國物權法》第二十條第一款規定，不動(dòng)產(chǎn)物權受讓人既可以是房屋的買(mǎi)受人，也可以是其他不動(dòng)產(chǎn)物權協(xié)議的權利人，抵押權預告登記權利人當然包括在內，辦理了抵押權預告登記的不動(dòng)產(chǎn)被人民法院查封期間，抵押權預告登記權利人無(wú)法再按照不動(dòng)產(chǎn)物權協(xié)議完成不動(dòng)產(chǎn)物權登記。本案中，農行倉山支行作為案涉房產(chǎn)的抵押權預告登記權利人，其請求權在性質(zhì)上屬于能夠阻止法院處分該不動(dòng)產(chǎn)的實(shí)體權利，執行程序中，對抵押權預告登記權利人的物權期待權也應依法予以保護。因此案外人農行倉山支行中止對案涉房產(chǎn)執行的異議請求成立，應予支持。
對于案外人農行倉山支行提出的確認其對案涉房產(chǎn)拍賣(mài)款享有優(yōu)先受償權的問(wèn)題。案外人農行倉山支行作為案涉房產(chǎn)的抵押權預告登記權利人，其預告登記的并非現實(shí)的抵押權，而是將來(lái)發(fā)生抵押權變動(dòng)的請求權，該請求權雖然具有排他效力，但并非正式的抵押權，只有抵押權預告登記義務(wù)人取得案涉房產(chǎn)所有權后，農行倉山支行向登記部門(mén)申請轉為正式抵押，登記部門(mén)根據權利人的申請辦理相應的轉換登記之后，抵押權預告登記權利人的權利才可轉為現實(shí)的抵押權，故農行倉山支行在僅辦理了抵押權預告登記的情況下并不享有優(yōu)先受償權，本院不予支持。
綜上，案外人農行倉山支行對案涉房產(chǎn)中止執行的異議請求符合法律規定，本院予以支持；其提出的確認其對案涉房產(chǎn)拍賣(mài)款享有優(yōu)先受償權的請求，于法無(wú)據，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條、《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第三十條的規定，裁定如下：中止對福建省福州市倉山區蓋山鎮xxx房屋的執行。
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