前言

無(wú)償托購、代購毒品，是指吸毒者委托行為人無(wú)償代為購買(mǎi)毒品、行為人受吸毒者委托無(wú)償代為購買(mǎi)毒品的行為。本文從無(wú)償托購、代購毒品的相關(guān)規定入手，根據實(shí)踐中的不同情形，結合相關(guān)案例，分析無(wú)償托購、代購毒品行為以及過(guò)程中的“蹭吸”行為是否構成犯罪，如果構成犯罪，應適用哪一種罪名。

一、關(guān)于無(wú)償托購、代購毒品的相關(guān)規定

根據《中華人民共和國刑法》第三百四十七條之規定，販賣(mài)毒品無(wú)論數量多少，都應當追究刑事責任予以刑事處罰。對多次販賣(mài)毒品未經(jīng)處理的，毒品數量累計計算。

二、行為人同時(shí)接受販毒者與“以吸食為目的”的吸毒者的委托——行為人與販毒者構成販賣(mài)毒品罪的共同犯罪

行為人同時(shí)接受“以吸食為目的”的吸毒者的代購委托和販毒者的販賣(mài)委托。此時(shí)，即使吸毒者購買(mǎi)毒品僅是以吸食為目的，行為人從中未獲取任何利益，但由于行為人間接幫助販毒者實(shí)施了販賣(mài)毒品的行為，因而，行為人與販毒者構成販賣(mài)毒品罪的共同犯罪。

三、明知吸毒者“以販賣(mài)為目的”而為其無(wú)償代購毒品——行為人與吸毒者構成販賣(mài)毒品罪的共同犯罪

“以販養吸”屬于販賣(mài)毒品罪中常見(jiàn)行為方式之一，是指吸毒者既吸食毒品，又販賣(mài)毒品，并且販賣(mài)毒品所獲取的利潤是吸食毒品的資金來(lái)源。如果行為人在明知吸毒者委托其無(wú)償代購毒品的目的是用于販賣(mài)而為其代為購買(mǎi)，則行為人與吸毒者構成販賣(mài)毒品罪的共同犯罪。

四、為“以吸食為目的”的吸毒者無(wú)償代購毒品的并非絕對無(wú)罪

盡管吸毒者托購毒品的目的僅為自行吸食，但行為人無(wú)償代購毒品也并非絕對無(wú)罪。無(wú)償托購、代購毒品達到數量標準的仍會(huì )構成毒品犯罪；即使未達到最低數量標準，也會(huì )面臨相應的行政處罰。

（一）無(wú)償托購、代購毒品達到最低數量標準——行為人與吸毒者均構成非法持有毒品罪

根據《中華人民共和國刑法》第三百四十八條之規定，非法持有毒品罪的數量標準分為兩檔，即非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大；非法持有鴉片二百克以上不滿(mǎn)一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿(mǎn)五十克或者其他毒品數量較大。

因此，行為人為吸毒者無(wú)償代購的毒品數量達到了非法持有毒品的最低標準，即非法持有鴉片二百克以上、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上或者其他毒品數量較大的，則行為人與托購者均構成非法持有毒品罪。

（二）無(wú)償托購、代購毒品未達最低數量標準——不構成犯罪

根據《中華人民共和國治安管理處罰法》第七十二條之規定，非法持有鴉片不滿(mǎn)二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿(mǎn)十克或者其他少量毒品的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處二千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

因此，行為人為以吸食為目的吸毒者無(wú)償代購毒品的數量并未達到非法持有毒品罪的最低數量標準，不構成犯罪。但是，仍然會(huì )面臨拘留或罰款的行政處罰。

五、為以吸食為目的的吸毒者無(wú)償代購毒品中的“蹭吸”行為——原則上不構成販賣(mài)毒品罪，但實(shí)踐中存在爭議

“蹭吸”是指在行為人以吸食為目的，在無(wú)償代購毒品過(guò)程中從吸毒者（托購者）處收取/扣留少量毒品（未達到非法持有毒品罪的數量）的行為。對于“蹭吸”的定性，是否屬于“牟利”，是罪與非罪的關(guān)鍵。根據《武漢會(huì )議紀要》，行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開(kāi)銷(xiāo)之外收取“介紹費”、“勞務(wù)費”，或者以販賣(mài)為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價(jià)販賣(mài)毒品，以販賣(mài)毒品罪定罪處罰。筆者認為，“蹭吸”系在無(wú)償代購毒品過(guò)程中發(fā)生，既不屬于“在交通、食宿等必要開(kāi)銷(xiāo)之外收取介紹費、勞務(wù)費”的情形，也不屬于“以販賣(mài)為目的收取部分毒品作為酬勞”的情形。雖然“蹭吸”可能會(huì )被視為生活意義上的一種牟利，但販賣(mài)毒品罪打擊的是毒品的流通，而“蹭吸”僅是自己吸食，并未繼續流通。此時(shí)，“蹭吸者”僅是購買(mǎi)毒品的下家，不屬于販毒者的共犯。在吸毒者托購少量毒品（未達到非法持有毒品罪的數量）不構成犯罪的情況下，打擊“蹭吸”可能會(huì )導致犯罪圈擴大。

實(shí)踐中，對于此類(lèi)為以吸食為目的的吸毒者無(wú)償代購毒品中“蹭吸”的行為，各省之間甚至上下兩級法院都存在不同的認定。例如以下案例：

綜上所述，無(wú)償托購、代購毒品行為可能會(huì )構成販賣(mài)毒品罪，也可能構成非法持有毒品罪，也可能不構成犯罪。對于為以吸食為目的的吸毒者無(wú)償代購毒品中的“蹭吸”行為，還需要結合具體案情具體分析，盡量避免“同案不同判”的情形。