《勞動(dòng)合同法》

第三條 訂立勞動(dòng)合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。  

依法訂立的勞動(dòng)合同具有約束力，用人單位與勞動(dòng)者應當履行勞動(dòng)合同約定的義務(wù)。

第二十六條 下列勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效：   

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；    

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動(dòng)者權利的；    

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。   

對勞動(dòng)合同的無(wú)效或者部分無(wú)效有爭議的，由勞動(dòng)爭議仲裁機構或者人民法院確認。

第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：   

（一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護或者勞動(dòng)條件的；    

（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬的；    

（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的；    

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動(dòng)者權益的；    

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；   

（六）法律、行政法規規定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。    

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。

第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償：   

（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規定解除勞動(dòng)合同的；   

（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的；    

（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動(dòng)合同的；   

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動(dòng)合同的；   

（五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動(dòng)合同的；  

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動(dòng)合同的；   

（七）法律、行政法規規定的其他情形。

《勞動(dòng)法》

第七十二條 社會(huì )保險基金按照保險類(lèi)型確定資金來(lái)源，逐步實(shí)行社會(huì )統籌。用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì )保險，繳納社會(huì )保險費。

我國2007年6月29日通過(guò)《勞動(dòng)合同法》，2008年1月1日起施行，本法第一條明確立法目的：“為了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當事人的權利和義務(wù)，保護勞動(dòng)者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩定的勞動(dòng)關(guān)系?！币虼?，在實(shí)務(wù)中但凡出現了條款解讀上的分歧，大都采取按照對勞動(dòng)者有利方向解釋。同時(shí)根據本法第三十八條第一款第（三）項、第四十六條明確規定，用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的勞動(dòng)者有權主張解除勞動(dòng)合同并索要補償。但實(shí)務(wù)中用人單位未為勞動(dòng)者繳納社保往往存在多種情形，單位責任不能一概而論。

筆者梳理如下：

1、用人單位為為節約用工成本，在與勞動(dòng)者簽訂合同時(shí)明確不予繳納社保的，主流觀(guān)點(diǎn)認為此類(lèi)合同用人單位違反勞動(dòng)合同法第二十六條第（二）項的規定，免除自己的法定責任、排除勞動(dòng)者權利，此條款無(wú)效，用人單位不予繳納社保應承擔相應法律責任。 

2、用人單位為節約用工成本、勞動(dòng)者為多領(lǐng)到手工資雙方各求所需自愿協(xié)商一致的情形，此情形下實(shí)務(wù)中爭議較大，但主流觀(guān)點(diǎn)認為本協(xié)議仍存在違背《勞動(dòng)法》第七十二條“社會(huì )保險基金按照保險類(lèi)型確定資金來(lái)源，逐步實(shí)行社會(huì )統籌。用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì )保險，繳納社會(huì )保險費?！钡囊幎?，該約定無(wú)效。用人單位不能基于此免責。

3、如本文援引判例，用人單位通知勞動(dòng)者配合辦理社保繳納，勞動(dòng)者明確提交書(shū)面申請拒絕，單位繼續用工未予繳交社保的，本文援引判例觀(guān)點(diǎn)認為用人單位對此并無(wú)過(guò)錯，勞動(dòng)者在此情形下當然不能出爾反爾以此主張辭職補償，筆者贊同。但筆者認為，即便如此，用人單位也不得以默認的態(tài)度接受不繳納社保的狀態(tài)而繼續用工，雙方的行為存在違反《勞動(dòng)法》第七十二條規定的法定義務(wù)情形，應及時(shí)予以糾正。一孔之見(jiàn)，僅供參考。