股度股權 作者：王恒律師|股度股權律師團隊
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資產(chǎn)并購的對象是目標公司的資產(chǎn)，雙方實(shí)際是關(guān)于資產(chǎn)所有權的交易，其操作模式可以分為兩種：一種是新設公司間接并購，二是投資公司直接并購。狹義上的資產(chǎn)并購意向協(xié)議為披露調查及正式談判之前訂立的意向性協(xié)議，而廣義上的資產(chǎn)并購意向協(xié)議還包括披露調查和協(xié)商談判過(guò)程中形成的意向協(xié)議、會(huì )議紀要、會(huì )談紀要、備忘錄等。
（一）關(guān)注締約主體
1、資產(chǎn)出讓方：
盡管目標公司出讓資產(chǎn)的行為往往需要目標公司股東會(huì )的批準，但資產(chǎn)并購下，出讓資產(chǎn)的主體只能是目標公司，而不能是目標公司的股東。因為資產(chǎn)的所有權屬于公司，而非股東。
2、資產(chǎn)受讓方：
不管是直接并購還是間接并購，資產(chǎn)受讓方往往是投資公司。因為即使是新設公司間接并購，因為在簽署意向協(xié)議的時(shí)候，新設公司往往還沒(méi)有成立，所以，意向協(xié)議里受讓方往往是投資公司，并且會(huì )約定投資公司只是間接受讓資產(chǎn)，而新設公司成立后由新設公司受讓資產(chǎn)所有權。
（二）關(guān)注受讓資產(chǎn)范圍
從資產(chǎn)并購的實(shí)務(wù)來(lái)看，轉讓資產(chǎn)大多為固定資產(chǎn)、土地使用權、知識產(chǎn)權、存貨、在建工程資產(chǎn)。關(guān)于轉讓資產(chǎn)，投資公司往往需要提前對目標公司的資產(chǎn)情況做一個(gè)盡職調查，尤其是關(guān)于資產(chǎn)的權屬、性質(zhì)、是否有權利負擔，如設定抵押、質(zhì)押擔保等。其次，通過(guò)資產(chǎn)清單附件的方式將轉讓資產(chǎn)的大致范圍固定下來(lái)。因為在談判初期，明確轉讓資產(chǎn)的范圍特別重要，這可以讓交易雙方作出基本判斷，有利于提升后續談判的效率。這里提示一點(diǎn)，目標公司資產(chǎn)種類(lèi)復雜，而投資公司需要的資產(chǎn)往往并非全部。因此，在談判過(guò)程中，應當協(xié)商那些不受讓的資產(chǎn)如何處置問(wèn)題，尤其是債權資產(chǎn)、長(cháng)期投資資產(chǎn)一般不包括或不全部包括在受讓資產(chǎn)范圍內。如果是受讓國有資產(chǎn)，應當調查有無(wú)相關(guān)部門(mén)的批準文件，手續是否齊全。對于受讓的資產(chǎn)，要約定目標公司應當提供全套的文件和資料。
（三）關(guān)注土地使用權基本情況和土地現狀
關(guān)注目標公司的土地使用權基本情況，比如取得方式、用途、面積、剩余年限、稅費是否繳納、手續是否齊全。關(guān)于土地現狀，應當明確土地是否開(kāi)發(fā)利用，是否有在建工程，土地使用權是否存在權利負擔，等等。
（四）關(guān)注重大合同和債務(wù)處理問(wèn)題
尤其是未履行完畢的重大合同以及債權債務(wù)，在談判初期就應當與目標公司達成一致。一般來(lái)講，要堅持的原則是：若未經(jīng)投資公司同意轉讓則與投資公司
或新設公司無(wú)關(guān)。若投資公司同意受讓?zhuān)仨毬男邢嚓P(guān)轉讓手續，未辦理轉讓手續的不達成轉讓的法律效果。對于投資公司而言，雖然債權債務(wù)一般不受讓為好，但是也并非一定不能受讓。有些債權債務(wù)具有特殊性，比如債務(wù)人是目標公司的重要銷(xiāo)售渠道，如果拒絕受讓?zhuān)赡軐е虑绬适?，則這種情況下，可以考慮受讓這筆債務(wù)。
（五）關(guān)注資產(chǎn)抵押處理問(wèn)題
資產(chǎn)抵押貸款很常見(jiàn)，在資產(chǎn)轉讓的時(shí)候往往涉及抵押權人，比如銀行。因此，在簽署意向協(xié)議之前，應當了解目標公司的資產(chǎn)設立抵押的情況，就如何應對抵押權設計初步方案，比如與抵押權人訂立協(xié)議，請求其同意轉讓抵押資產(chǎn)，同時(shí)承諾以轉讓資產(chǎn)所得價(jià)款首先向抵押權人償債，并列出詳細清單。因此，往往需要目標公司關(guān)于抵押擔保的相關(guān)文件，尤其是對第三人所負債務(wù)。
（六）關(guān)注勞動(dòng)用工問(wèn)題
新設公司與目標公司是不同主體，投資公司受讓目標公司的資產(chǎn)，不會(huì )使投資公司與目標公司的員工之間產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系。因此，這里提示一點(diǎn)，一是如果目標公司的員工與目標公司解除勞動(dòng)合同，愿意到投資公司新設立的公司就業(yè)并符合投資公司要求的條件，新設公司若錄用則需要與員工訂立勞動(dòng)合同，該等員工的工齡從錄用之日起計算，應當由目標公司對解除勞動(dòng)合同履行補償義務(wù)。因此，意向協(xié)議里，雙方應當對勞動(dòng)用工的處理問(wèn)題達成一致。
（七）關(guān)注資產(chǎn)計價(jià)原則和方法
資產(chǎn)計價(jià)原則和方法非常重要，這往往也是談判的重點(diǎn)。在意向協(xié)議里確定計價(jià)原則和方法或達成初步方案不僅可以避免談判少走彎路，還可以為后續評估和盡調提供依據。常見(jiàn)的受讓資產(chǎn)包括固定資產(chǎn)、土地使用權、知識產(chǎn)權、存貨、在建工程等。對目標公司的資產(chǎn)的計價(jià)原則和方法應當考慮的因素：（1）確定的總轉讓價(jià)格包含溢價(jià)，尤其是土地使用權和無(wú)形資產(chǎn)；（2）確認在建工程資產(chǎn)是新設公司經(jīng)營(yíng)所需的資產(chǎn)，轉讓該等合同由投資公司繼續履行建設工程承包合同，對于合同項下目標公司已經(jīng)支付的工程款作為目標公司的特殊資產(chǎn)依原金額計入轉讓資產(chǎn)的總價(jià)格之中；（3）存貨資產(chǎn)由目標公司參考市場(chǎng)現價(jià)提供轉讓單價(jià)明細表，經(jīng)投資公司確認后作為計價(jià)依據，便于后期盤(pán)點(diǎn)數量、驗收和計價(jià)。并且，應當明確存貨以在庫為準，如果不在庫或失去使用價(jià)值，不轉讓?zhuān)挥媰r(jià)。對于不轉讓的存貨，由目標公司限期處理。（4）可以約定價(jià)格調整方法或公式。
（八）關(guān)注無(wú)形資產(chǎn)
應當列明《無(wú)形資產(chǎn)明細表》，目標公司的無(wú)形資產(chǎn)包括知識產(chǎn)權、專(zhuān)有技術(shù)、商譽(yù)、供應商資源、客戶(hù)資源、銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò )、營(yíng)銷(xiāo)渠道、專(zhuān)屬網(wǎng)站，以及已經(jīng)獲取的行政許可，例如取水權、排污許可等。對于目標公司享有的政府優(yōu)惠政策或相關(guān)便利設施，要明確新設公司能否享有？是否需要履行相關(guān)手續？
（九）關(guān)注行為限制問(wèn)題
1、限制轉讓。關(guān)于資產(chǎn)并購意向協(xié)議的行為限制問(wèn)題主要是限制資產(chǎn)轉讓?zhuān)斎?，限制范圍是擬受讓資產(chǎn)。比如可以約定目標公司自簽署意向協(xié)議之日起至成交之日或投資公司通知其終止談判之日止，不得以任何方式處理其固定資產(chǎn)、土地使用權、知識產(chǎn)權和在建工程資產(chǎn)。但是對于有利于投資公司實(shí)現自己的并購目標的轉讓?zhuān)梢越?jīng)投資公司同意后轉讓。
2、限制競爭。這是為了防止目標公司在轉讓相關(guān)資產(chǎn)后再建設新工廠(chǎng)生產(chǎn)相同的產(chǎn)品使得投資公司的并購目標落空。因此，可以約定在資產(chǎn)并購后的多長(cháng)時(shí)間內，在多大地域內不從事相同產(chǎn)品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)。
3、排他條款或獨家談判。為了維護在談判階段的權利、排除競爭對手和提高并購的可能性，應當約定投資公司在一定時(shí)期內有獨家談判的權利，目標公司在該期限內不得與第三方就并購事項進(jìn)行談判、報價(jià)或訂約。
4、保密義務(wù)。保密義務(wù)應當約定在保密條款內，對于保密條款來(lái)說(shuō)，主要有三個(gè)方面：（1）對于并購意向協(xié)議本身內容的保密；（2）涉及并購意向協(xié)議履行過(guò)程中的材料的保密，主要是盡調事項的保密；（3）其他保密事項，主要是針對特殊事項的保密義務(wù)，例如涉及到知識產(chǎn)權事項，可以對接觸資料的人員進(jìn)行具體限制。對于保密的時(shí)間為長(cháng)期，但是應當注意幾個(gè)時(shí)點(diǎn)：（1）本協(xié)議的有效期間（或本協(xié)議生效后）；（2）協(xié)議有效期滿(mǎn)后（3）協(xié)議終止或解除后。無(wú)論上述哪個(gè)時(shí)點(diǎn)的經(jīng)過(guò)都保密條款都應當是有效的。
（十）關(guān)注資產(chǎn)交割問(wèn)題
資產(chǎn)交割涉及履行變更手續、稅費負擔甚至行政審批，這里提示一下意向協(xié)議里應當約定關(guān)于供應商和客戶(hù)資源的移交方式和期限，常見(jiàn)移交方式有新設公司或投資公司與供應商重新簽訂協(xié)議或三方協(xié)議，協(xié)議里應當約定明白公司不應再與供應商簽訂采購合同。對于客戶(hù)，應當約定由新設公司或投資公司與客戶(hù)重新簽訂銷(xiāo)售合同或服務(wù)合同。并且，應當約定對于過(guò)渡期內的應收賬款歸投資公司所有。投資公司與目標公司應指定銀行賬戶(hù)專(zhuān)門(mén)用于接收過(guò)渡期內的應收賬款，新公司或投資公司有權指定財務(wù)人員對該銀行賬戶(hù)進(jìn)行監管。目標公司應在交割日將過(guò)渡期賬戶(hù)內的應收賬款一次性移交給甲方。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議
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