保全與執行 作者：李舒、唐青林、吳志強
來(lái)源：保全與執行（ID：ZhixingLaw）
裁判要旨：
債權人就具有強制執行效力的公證債權文書(shū)申請強制執行是對該債權文書(shū)爭議內容提起訴訟的法定前置程序。但雙方當事人通過(guò)合意變更債權文書(shū)的內容，并就該變更部分重新約定可以采取訴訟方式解決糾紛的，法院對該部分內容直接進(jìn)行審理并無(wú)不當。
案情介紹：
一、金鵬公司與工行常德支行分別于2001年3月8日和5月31日簽訂長(cháng)期借款合同，借款本金為4000萬(wàn)和1000萬(wàn)，借期8年，利息根據國家政策一年一定。雙方分別就兩筆借款簽訂抵押合同并完成抵押登記。沈陽(yáng)市公證處就上述借款合同出具公證書(shū)，并賦予其強制執行效力。
二、2004年1月5日，工行常德支行向金鵬公司送達《欠息通知書(shū)》，載明：所欠利息241萬(wàn)元，若未按約支付，我行將采取訴訟等方式，追償欠息。金鵬公司對該通知簽章確認。
三、2005年7月15日，中國工商銀行遼寧省分行與中國長(cháng)城資產(chǎn)管理公司沈陽(yáng)辦事處（下稱(chēng)長(cháng)城公司沈陽(yáng)辦）簽訂《債權轉讓協(xié)議》，將金鵬公司所欠工行常德支行本金5000萬(wàn)元及相應利息轉讓給長(cháng)城公司沈陽(yáng)辦。長(cháng)城公司沈陽(yáng)辦受讓該債權并完成催收公告。2012年12月3日，長(cháng)城公司沈陽(yáng)辦與李杰簽訂《債權轉讓協(xié)議》，將上述債權本金5000萬(wàn)元及利息4950.87萬(wàn)元，以1440萬(wàn)元的價(jià)格轉讓給李杰。協(xié)議簽訂后，長(cháng)城公司沈陽(yáng)辦在《遼寧法制報》上發(fā)布了債權轉讓公告。
四、2014年2月25日，李杰向遼寧高院起訴，請求判令金鵬公司向李杰償還借款本金及利息，合計10260萬(wàn)元。遼寧高院認為李杰的債權轉讓合同合法有效，應受法律保護，但因原債權文書(shū)已辦理公證，須先行申請執行。故判決：金鵬公司償還所欠李杰借款利息241萬(wàn)元，李杰對金鵬公司抵押的財產(chǎn)在241萬(wàn)元范圍內享有優(yōu)先受償權，駁回原告、被告其他訴訟請求。
五、李杰不服一審判決，向最高法院提起上訴。李杰認為原債權公證書(shū)存在瑕疵，已不具有執行效力，請求撤銷(xiāo)原判，支持其還本付息共10260萬(wàn)元的訴請。最高法院經(jīng)審理裁定：駁回上訴，維持原判。
裁判要點(diǎn)及思路：
合同雙方當事人的意思表示是賦予公證債權文書(shū)強制執行效力的重要來(lái)源，當事人可以通過(guò)合意的方式約定直接申請強制執行的內容。法律不禁止當事人變更直接申請強制執行的內容，亦不限制債權人放棄公證債權文書(shū)對債權的特殊保障。
涉案欠息通知書(shū)對于欠息部分債務(wù)約定了訴訟等糾紛解決方式，變更了原來(lái)的約定，金鵬公司收到前述通知書(shū)之后并未提出異議，而是簽章確認，應視為雙方就欠息部分歸還的方式達成了新的合意。故判決：金鵬公司償還所欠李杰借款利息241萬(wàn)元，李杰對金鵬公司抵押的財產(chǎn)在241萬(wàn)元范圍內享有優(yōu)先受償權。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)總結：
前事不忘，后事之師，我們總結該案的實(shí)務(wù)要點(diǎn)如下，以供實(shí)務(wù)參考。同時(shí)也提請當事人就具有強制執行效力的公證債權文書(shū)可以通過(guò)雙方合意的方式變更執行內容。結合最高法院裁定文書(shū)，在執行實(shí)務(wù)中，應重點(diǎn)關(guān)注以下內容：
一、本案債權人應依據案涉公證債權文書(shū)向法院申請執行，且根據法律規定，該行為屬于訴訟前置程序。本案中，債務(wù)人金鵬公司未按合同約定履行支付利息的義務(wù)，債權人向金鵬公司送達的涉案欠息通知載明：將依法向法院直接提起訴訟等方式追償欠息，且金鵬公司已簽章確認。所以，上述行為可以視為債權人和債務(wù)人就241萬(wàn)元利息重新達成的還款協(xié)議，債權人可以選擇提起訴訟的方式主張241萬(wàn)元利息。
二、債權文書(shū)被賦予強制執行效力后對于債權人的優(yōu)勢：債權人可以依據被賦予強制執行效力的公證債權文書(shū)直接向有管轄權的法院申請強制執行，而不需再經(jīng)訴訟程序。公證債權文書(shū)中一并就擔保合同進(jìn)行公證的，債權人可以就擔保合同內容向法院申請強制執行。
三、公證債權文書(shū)被賦予強制執行效力必須經(jīng)當事人的特定合意。根據《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執行效力的債權文書(shū)執行有關(guān)問(wèn)題的聯(lián)合通知》第一條的規定，賦予強制執行效力的公證債權文書(shū)必須符合當事人就該文書(shū)已經(jīng)明確表示放棄訴權并自愿接受在不能履行債務(wù)時(shí)，法院才可以直接對其采取強制執行措施。所以，在賦予債權文書(shū)以強制執行效力時(shí)，債權人須征得債務(wù)人書(shū)面同意。
四、債權文書(shū)被賦予強制執行效力后對于債權人的劣勢：第一，債權人就公證債權文書(shū)不能申請財產(chǎn)保全，只能在取得執行證書(shū)后直接申請執行；第二，債權人在申請強制執行前須向公證機關(guān)申請《執行證書(shū)》，申請執行證書(shū)過(guò)程中，公證機關(guān)需要針對債務(wù)人的履約情況進(jìn)行調查。所以，債權人在申請執行證書(shū)時(shí)，債務(wù)人在沒(méi)有法律限制的情況下提前獲知債權人預對其財產(chǎn)采取強制措施，給債務(wù)人預留出轉移財產(chǎn)的時(shí)間。
五、此外，本案中的抵押合同不因債權轉讓而失效，債權受讓人因受讓債權而當然的受讓債權上的擔保物權。所以，受讓人李杰對抵押財產(chǎn)依然在抵押合同有效期內享有抵押權。
相關(guān)法律：
《民事訴訟法》
第二百三十八條 對公證機關(guān)依法賦予強制執行效力的債權文書(shū)，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。
公證債權文書(shū)確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書(shū)送達雙方當事人和公證機關(guān)。
《民訴法解釋》
第四百八十條 有下列情形之一的，可以認定為民事訴訟法第二百三十八條第二款規定的公證債權文書(shū)確有錯誤：
（一）公證債權文書(shū)屬于不得賦予強制執行效力的債權文書(shū)的；
（二）被執行人一方未親自或者未委托代理人到場(chǎng)公證等嚴重違反法律規定的公證程序的；
（三）公證債權文書(shū)的內容與事實(shí)不符或者違反法律強制性規定的；
（四）公證債權文書(shū)未載明被執行人不履行義務(wù)或者不完全履行義務(wù)時(shí)同意接受強制執行的。
人民法院認定執行該公證債權文書(shū)違背社會(huì )公共利益的，裁定不予執行。
公證債權文書(shū)被裁定不予執行后，當事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就債權爭議提起訴訟。
《公證法》
第三十七條 對經(jīng)公證的以給付為內容并載明債務(wù)人愿意接受強制執行承諾的債權文書(shū)，債務(wù)人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。
前款規定的債權文書(shū)確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書(shū)送達雙方當事人和公證機構。
最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執行效力的債權文書(shū)執行有關(guān)問(wèn)題的聯(lián)合通知》
第一條 公證機關(guān)賦予強制執行效力的債權文書(shū)應當具備以下條件：
（一）債權文書(shū)具有給付貨幣、物品、有價(jià)證券的內容；
（二）債權債務(wù)關(guān)系明確，債權人和債務(wù)人對債權文書(shū)有關(guān)給付內容無(wú)疑義；
（三）債權文書(shū)中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時(shí)，債務(wù)人愿意接受依法強制執行的承諾。
最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規定》
第十一條 權利人對同一債權中的部分債權主張權利，訴訟時(shí)效中斷的效力及于剩余債權，但權利人明確表示放棄剩余債權的情形除外。
以下為該案在最高法院審理階段關(guān)于該事項分析的“本院認為”部分關(guān)于“具有強制執行效力的公證債權文書(shū)，當事人對部分債權又約定可以通過(guò)訴訟解決糾紛的，當事人可以就該部分債權直接提起訴訟”的詳細論述和分析。
本院認為，“最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執行效力的債權文書(shū)執行有關(guān)問(wèn)題的聯(lián)合通知》第一條規定：‘一、公證機關(guān)賦予強制執行效力的債權文書(shū)應當具備以下條件：（一）債權文書(shū)具有給付貨幣、物品、有價(jià)證券的內容；（二)債權債務(wù)關(guān)系明確，債權人和債務(wù)人對債權文書(shū)有關(guān)給付內容無(wú)疑義；（三）債權文書(shū)中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時(shí)，債務(wù)人愿意接受依法強制執行的承諾?！鶕撘幎?，賦予強制執行效力的公證債權文書(shū)必須符合當事人已經(jīng)就強制執行問(wèn)題在債權文書(shū)中達成書(shū)面合意的條件。換言之，如果僅有公證的形式，而沒(méi)有當事人關(guān)于執行問(wèn)題的特殊合意，也不能產(chǎn)生可以申請強制執行的效果。因此，合同當事人的意思表示是賦予強制執行效力的公證債權文書(shū)強制執行效力的重要來(lái)源，當事人可以通過(guò)合意的方式約定直接申請強制執行的內容，法律亦不禁止當事人變更直接申請強制執行的內容，放棄對債權的特殊保障。金鵬公司主張申請強制執行是‘法定前置程序’而不考慮當事人的意思表示，沒(méi)有法律依據。本案中，雖然涉案債權存在有強制執行效力的公證債權文書(shū)，但雙方當事人后對部分利息又約定可以采取訴訟方式解決糾紛，是通過(guò)合意的方式變更了可以直接申請強制執行的內容，故一審法院對該部分內容進(jìn)行審理并無(wú)不當。李杰主張雙方當事人系對全部債權歸還方式進(jìn)行重新約定。但金鵬公司簽收涉案欠息通知書(shū)時(shí)，涉案兩份長(cháng)期借款合同均未到期，從涉案欠息通知書(shū)的內容看，涉及的僅為241萬(wàn)元利息。故李杰提出雙方當事人對全部債權歸還方式進(jìn)行重新約定的主張，本院不予支持。涉案欠息通知書(shū)對于欠息部分債務(wù)約定了訴訟等糾紛解決方式，變更了原來(lái)的約定，金鵬公司收到前述通知書(shū)之后并未提出異議，而是簽章確認，應視為雙方就欠息部分歸還的方式達成了新的合意。故金鵬公司否認前述通知書(shū)，認為同時(shí)約定了訴訟等三種方式屬約定不明即視為沒(méi)有約定的主張，缺乏事實(shí)依據?！?/p>
案件來(lái)源：
李杰與遼寧金鵬房屋開(kāi)發(fā)有限公司金融不良債權追償糾紛案[最高人民法院（2014）民二終字第199號]
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