ABS視界 作者：李慧柯文豐律師
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一、背景
隨著(zhù)《民法典》經(jīng)全國人民代表大會(huì )審議通過(guò)后，《民法典》成為我國第一部以法典命名的法律，在法律體系中居于基礎性地位，也是市場(chǎng)經(jīng)濟的基本法。
本文通過(guò)解讀《民法典》物權編中的重要修改條文對資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的影響，主要圍繞資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中資產(chǎn)轉讓和抵押增信行為展開(kāi)分析，后續還要結合出臺的相關(guān)司法解釋和法律實(shí)踐具體討論對資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)影響。
二、變化及影響
（一）擴大了擔保合同的界定范圍
《民法典》第388條設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務(wù)合同的從合同。主債權債務(wù)合同無(wú)效的，擔保合同無(wú)效，但是法律另有規定的除外。擔保合同被確認無(wú)效后，債務(wù)人、擔保人、債權人有過(guò)錯的，應當根據其過(guò)錯各自承擔相應的民事責任。
本條和《九民紀要》第66條的規定相互呼應：“當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無(wú)效情形的，應當認定有效。雖然合同約定的權利義務(wù)關(guān)系不屬于物權法規定的典型擔保類(lèi)型，但是其擔保功能應予肯定?！薄睹穹ǖ洹穼：贤姆秶髁私缍?，明確承認其他具有擔保功能的合同，包括但不限于：融資租賃合同、所有權保留合同等。
（二）作為營(yíng)利法人的學(xué)校、醫療機構名下的不動(dòng)產(chǎn)可以辦理抵押登記
《民法典》第399條下列財產(chǎn)不得抵押：1、土地所有權；2、宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權，但是法律規定可以抵押的除外；3、學(xué)校、幼兒園、醫療機構等以公益為目的成立的非營(yíng)利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施；4、所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn)；5、依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn)；6、法律、行政法規規定不得抵押的其他財產(chǎn)。
學(xué)校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營(yíng)利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施。法無(wú)禁止皆自由，這些非營(yíng)利法人所有的公益設施以外的財產(chǎn)以及性質(zhì)為營(yíng)利法人的學(xué)校、幼兒園等以其財產(chǎn)設立擔保，在實(shí)踐中不再是難題。這對于吸引社會(huì )資本進(jìn)入民生領(lǐng)域、促進(jìn)民辦教育發(fā)展勢必發(fā)揮重要作用。
如學(xué)校、醫療機構經(jīng)營(yíng)情況穩定，作為營(yíng)利法人的學(xué)校、醫療機構名下的土地和房產(chǎn)作為增信措施中的抵押物算是非常優(yōu)質(zhì)的抵押財產(chǎn)。甚至是營(yíng)利法人名下的土地和房產(chǎn)出租給學(xué)?；蜥t療機構，每年收取固定的租金收益形成穩定的現金流，這部分土地和房產(chǎn)作為資產(chǎn)證券化的底層資產(chǎn)出售給信托機構，經(jīng)過(guò)包裝后也是相對優(yōu)質(zhì)的證券產(chǎn)品。
（三）簡(jiǎn)化了抵押合同和質(zhì)押合同的一般條款
《民法典》第400條設立抵押權，當事人應當采用書(shū)面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：1、被擔保債權的種類(lèi)和數額；2、債務(wù)人履行債務(wù)的期限；3、抵押財產(chǎn)的名稱(chēng)、數量等情況；4、擔保的范圍。
第427條設立質(zhì)權，當事人應當采用書(shū)面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同一般包括下列條款：1、被擔保債權的種類(lèi)和數額；2、債務(wù)人履行債務(wù)的期限；3、質(zhì)押財產(chǎn)的名稱(chēng)、數量等情況；4、擔保的范圍；5、質(zhì)押財產(chǎn)交付的時(shí)間、方式。
《民法典》簡(jiǎn)化了的抵押合同和質(zhì)押合同的一般條款，不再要求對質(zhì)量、狀況、所在地、所有權歸屬等內容進(jìn)行約定。
（四）不動(dòng)產(chǎn)辦理抵押時(shí)應當致抵押財產(chǎn)所在地確認抵押財產(chǎn)狀態(tài)，避免發(fā)生抵押人與第三人倒簽租賃合同、損害抵押權人利益的情形
《民法典》第405條抵押權設立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權的影響。
《物權法》規定在先租后抵的情況下，抵押不破租賃的原則，但是因為該規定存在漏洞，實(shí)踐中會(huì )發(fā)生抵押人與第三人倒簽租賃合同、損害抵押權人利益的情形。為了克服這種弊端，《民法典》確立了“出租在先+轉移占有”的雙重條件有助于預防這種不誠信行為。這也要求債權人在設定抵押時(shí)應當至抵押財產(chǎn)所在地確認抵押財產(chǎn)是否處于出租狀態(tài)并采取拍照等方式予以固定，以免處置抵押財產(chǎn)時(shí)受到不利影響。
（五）抵押財產(chǎn)可不經(jīng)抵押權人同意直接轉讓
《民法典》第406條 抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉讓的，抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產(chǎn)的，應當及時(shí)通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產(chǎn)轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價(jià)款向抵押權人提前清償債務(wù)或者提存。轉讓的價(jià)款超過(guò)債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
《物權法》第191條規定“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的， 應當將轉讓所得的價(jià)款向抵押權人提前清償債務(wù)或者提存?！边@就是說(shuō)，在抵押物沒(méi)有消滅的情況下，抵押物是不能轉讓的。但這一做法與登記的公信力、抵押權的追及效力顯然背道而馳，因為對于作為物權的抵押權尤其是經(jīng)過(guò)登記的抵押權而言，買(mǎi)受人明知抵押權的存在、自愿繼續承受抵押權，并不損害他人利益、也不損及公序良俗。而對抵押物轉讓的禁止性規定，迫使當事人增加了提前還貸、解押等一系列環(huán)節，大大增加了交易成本、影響了交易效率。
《民法典》第406條第二款 未通知抵押權人的轉讓行為是否有效、是否屬于效力性強制性規定。對于強制性規定，《民法典》第一百五十三條規定“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無(wú)效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效?！比绻谒陌倭懔鶙l第二款屬于強制性規定，但其未像《擔保法》明確規定“未通知的轉讓行為無(wú)效”的情況下，很難認定抵押人未通知抵押權人則不動(dòng)產(chǎn)轉讓無(wú)效的法律后果。假設在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，金融機構在設計交易架構的時(shí)候，可以接受帶有抵押權的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)資產(chǎn)的轉讓?zhuān)缺Ａ魝鶆?wù)人原有的融資資金又通過(guò)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)增加了長(cháng)期借款的融資渠道，大大降低了企業(yè)的融資成本和融資時(shí)間。但是作為金融機構，是否繼承原債務(wù)人的借款合同也是一個(gè)值得商榷的問(wèn)題，如果不繼承原有的債務(wù)，金融機構要承擔因為原債務(wù)人不能清償全部到期債務(wù)所引發(fā)債權人要求拍賣(mài)抵押物所得價(jià)款享有優(yōu)先受償權，導致整個(gè)產(chǎn)品的違約。所以最安全的方式還是現有租金如能夠覆蓋資產(chǎn)證券化的資金成本和原債務(wù)的到期債權，金融機構完全可以考慮受讓整個(gè)資產(chǎn)和原債務(wù)，避免因原債務(wù)人的違約行為導致財產(chǎn)被拍賣(mài)。這也為債務(wù)人省去了提前還款、解壓等一系列時(shí)間和資金成本。當然，《民法典》尊重當事人的意思自治，允許當事人對于抵押人是否可以轉讓抵押財產(chǎn)另行約定，在實(shí)務(wù)操作中務(wù)必予以注意。
（六）擴大了集體所有土地使用權抵押的范圍
《民法典》第418條 以集體所有土地的使用權依法抵押的，實(shí)現抵押權后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權的性質(zhì)和土地用途。
除第399條規定的宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權不得抵押的外，《民法典》刪除了《物權法》僅允許幾種特定的集體所有土地的使用權可以抵押的限制，為農村集體經(jīng)營(yíng)性建設用地入市留出了空間。
第539條 債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉讓財產(chǎn)、以明顯不合理的高價(jià)受讓他人財產(chǎn)或者為他人的債務(wù)提供擔保，影響債權人的債權實(shí)現，債務(wù)人的相對人知道或者應當知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。
民法典第539條中新增了“為他人的債務(wù)提供擔保，影響債權人的債權實(shí)現”，在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，有些業(yè)務(wù)中涉及到外部信用增級措施，其中包含抵押擔保増信，根據本條的規定，抵押權人除了需要審查抵押人的抵押財產(chǎn)權屬狀態(tài)的情況，還要審查抵押人的負債情況，雖然新版信用報告增加了很多新的信息，但是想窮盡調查抵押人的債務(wù)情況，難度是可想而知的。
如果出現債權人請求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的抵押登記行為，勢必對整個(gè)交易和信用背書(shū)造成重大的影響。在現在的經(jīng)濟大環(huán)境下，會(huì )對企業(yè)融資造成不小的障礙，所以還要等具體的司法解釋出臺后，最高院是怎么解釋該條款，如果加重了交易相對人的審查義務(wù)，必將對整個(gè)金融融資市場(chǎng)造成巨大的障礙。如果單從信用報告中披露出的信息做審查，不但減輕了抵押權人的審查義務(wù)，也能平衡好現有債權人之間的利益。
三、總結
從上述《民法典》規定的關(guān)于財產(chǎn)轉讓與財產(chǎn)抵押的規定中我們可以看出，雖然《民法典》對于程序性的要求進(jìn)行了簡(jiǎn)化，對于過(guò)去禁止不能抵押或不能轉讓財產(chǎn)的規定進(jìn)行了修訂，但對于資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)和產(chǎn)品設計的實(shí)質(zhì)性影響還要看后續行政法規和司法解釋出臺后，總體來(lái)說(shuō)《民法典》物權編對于財產(chǎn)權屬的規定還是堅持了誠實(shí)信用和促進(jìn)交易為原則的理念，這也是保障人民權益實(shí)現和發(fā)展的必然要求。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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