盈利預測補償協(xié)議是指在基于未來(lái)收益預期的方法對擬購買(mǎi)資產(chǎn)進(jìn)行評估或者估值并作為定價(jià)參考依據的情形下，交易相對方與上市公司簽訂的在承諾期限內，如果標的資產(chǎn)的盈利未達到預期的，交易相對方需要根據約定向上市公司承擔補償責任的協(xié)議。

根據中國證券監督管理委員會(huì )(下稱(chēng)“證監會(huì )”)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（下稱(chēng)“《重組辦法》”）第三十五條，上市公司向控股股東、實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人購買(mǎi)資產(chǎn)或上市公司向控股股東、實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人之外的特定對象購買(mǎi)資產(chǎn)并導致控制權發(fā)生變更；且標的資產(chǎn)采取收益現值法、假設開(kāi)發(fā)法等基于未來(lái)收益預期的方法進(jìn)行評估或者估值并作為定價(jià)參考依據的，必須簽訂明確可行的補償協(xié)議。

上市公司向控股股東、實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人之外的特定對象購買(mǎi)資產(chǎn)且未導致控制權發(fā)生變更的，上市公司與交易相對方可以根據市場(chǎng)化原則，自主協(xié)商是否采取業(yè)績(jì)補償和每股收益填補措施及相關(guān)具體安排。

與盈利預測補償有關(guān)的規定主要見(jiàn)于證監會(huì )《重組辦法》、證監會(huì )《監管規則適用指引——上市類(lèi)第1號》。我們將相關(guān)規定整理如下：

三、上市公司重大資產(chǎn)重組盈利預測補償協(xié)議爭議中值得關(guān)注的實(shí)務(wù)問(wèn)題

盈利預測補償協(xié)議糾紛案件中常見(jiàn)的爭議包括盈利預測補償協(xié)議是否有效，承諾業(yè)績(jì)是否實(shí)現，上市公司參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理、上市公司未提供資金支持是否減免補償義務(wù)主體補償責任等。本文結合司法裁判觀(guān)點(diǎn)，對盈利預測補償協(xié)議爭議案件中主要爭議的法律問(wèn)題進(jìn)行歸納解析，以期為重大資產(chǎn)重組交易當事人防范事前風(fēng)險、應對盈利預測補償協(xié)議爭議提供參考。

當前，主要由標的公司股東或實(shí)際控制人作為交易相對方與上市公司簽訂盈利預測補償協(xié)議，針對該種情形下盈利預測補償協(xié)議效力的認定，人民法院以《中華人民共和國合同法》（下稱(chēng)“《合同法》”）第五十二條作為審查依據，盈利預測補償協(xié)議只要系簽約各方真實(shí)意思表示且不違反法律、行政法規強制性規定即為有效。相關(guān)裁判觀(guān)點(diǎn)如下：

《中華人民共和國民法典》（下稱(chēng)“《民法典》”）自2021年1月1日起施行，根據《民法典》第1260條的規定，《民法典》施行后，《合同法》將同時(shí)廢止。根據《中華人民共和國立法法》（下稱(chēng)“《立法法》”）的規定，《民法典》原則上僅能適用于該法施行后發(fā)生的法律事實(shí)，《民法典》施行前發(fā)生的法律事實(shí)，原則上只能適用當時(shí)的法律。因此，針對《民法典》施行后簽訂的盈利預測補償協(xié)議效力的判斷，應當適用《民法典》關(guān)于合同效力的相關(guān)規定。

此外，最高人民法院《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》（下稱(chēng)“《九民紀要》”）指出，人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時(shí)，不僅應當適用合同法的相關(guān)規定，還應當適用公司法的相關(guān)規定；既要堅持鼓勵投資方對實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng )新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問(wèn)題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。投資方與標的公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無(wú)效事由的情況下，標的公司僅以存在股權回購或者金錢(qián)補償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無(wú)效的，人民法院不予支持，但投資方主張實(shí)際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。

盈利預測補償協(xié)議通常約定由具有證券業(yè)務(wù)資格的會(huì )計師事務(wù)所出具專(zhuān)項審核報告，確定標的公司盈利預測實(shí)現情況。司法實(shí)踐中，通常發(fā)生的爭議是標的公司原股東對出具專(zhuān)項審核報告的主體及其出具的專(zhuān)項審核報告不予認可，比如在(2019)皖05民初336號案件中，標的公司原股東主張出具專(zhuān)項審核報告的會(huì )計師事務(wù)所不具有證券、期貨業(yè)務(wù)資格，不符合合同約定；在（2016）浙民初6號案件中，標的公司原股東主張上市公司單方委托的會(huì )計師事務(wù)所出具的專(zhuān)項審核報告不客觀(guān)、不真實(shí)；在(2018)滬0109民初23208號案件中，標的公司原股東主張標的公司第二年計提壞賬與往常不一致等。此外，我們理解除上述爭議外，會(huì )計政策、會(huì )計估計、商譽(yù)減值等也可能會(huì )對標的公司業(yè)績(jì)審核結果產(chǎn)生影響，如約定不明，將可能產(chǎn)生爭議。

就上述爭議，通常情況下，符合盈利預測補償協(xié)議約定的會(huì )計師事務(wù)所出具的符合法律法規及會(huì )計準則的專(zhuān)項審核報告一般會(huì )得到法院支持；反之，則無(wú)法得到法院支持。相關(guān)裁判觀(guān)點(diǎn)如下：

（三）關(guān)于上市公司參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理

關(guān)于上市公司參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理是否減免補償義務(wù)主體補償責任的問(wèn)題？司法實(shí)踐中，不同法院在不同案件中存在不同觀(guān)點(diǎn)：1）有法院認定協(xié)議未對標的公司經(jīng)營(yíng)管理權進(jìn)行約定，協(xié)議未約定不參與經(jīng)營(yíng)管理就可以不履行業(yè)績(jì)承諾，判令補償義務(wù)主體承擔補償責任；2）有法院認定標的公司原股東擁有標的公司經(jīng)營(yíng)管理權，標的公司原股東對標的公司行使經(jīng)營(yíng)管理權并未受到上市公司/投資方的干擾和阻礙，應繼續履行對賭條款；3）還有法院認定標的公司原股東對標的公司行使經(jīng)營(yíng)權受到上市公司/投資方的干擾和阻礙，調整業(yè)績(jì)補償款支付金額。相關(guān)裁判觀(guān)點(diǎn)如下：

1. 認定協(xié)議未對標的公司經(jīng)營(yíng)管理權進(jìn)行約定，協(xié)議未約定不參與經(jīng)營(yíng)管理就可以不履行業(yè)績(jì)承諾，補償義務(wù)主體應承擔補償責任

2. 認定標的公司原股東擁有標的公司經(jīng)營(yíng)管理權，標的公司原股東對標的公司行使經(jīng)營(yíng)管理權并未受到投資方的干擾和阻礙，應繼續履行對賭條款

3. 認定標的公司原股東對標的公司行使經(jīng)營(yíng)權受到投資方的干擾和阻礙，調整業(yè)績(jì)補償款支付金額

縱觀(guān)上述案例，雖然從裁判數量的角度看，法院大多不支持標的公司原股東關(guān)于上市公司介入標的公司經(jīng)營(yíng)管理，要求減免補償金額的抗辯觀(guān)點(diǎn)，但是，上述案例均在不同程度對上市公司是否參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理、上市公司參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理是否符合協(xié)議約定、上市公司參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理與標的公司業(yè)績(jì)不達標之間具有何等因果關(guān)系等方面做出認定。因此我們傾向于認為，就上市公司參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理是否減免、如何減免標的公司原股東補償責任的問(wèn)題，法院系基于如下因素進(jìn)行綜合判斷：

• 協(xié)議對標的公司經(jīng)營(yíng)管理權是否進(jìn)行約定，

• 協(xié)議對標的公司經(jīng)營(yíng)管理權與業(yè)績(jì)補償責任承擔關(guān)系是否進(jìn)行約定，

• 上市公司是否參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理，

• 上市公司參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理是否影響標的公司原股東經(jīng)營(yíng)管理，

• 標的公司業(yè)績(jì)不達標原因。

即上市公司對標的公司經(jīng)營(yíng)管理的影響將可能作為減免標的公司原股東業(yè)績(jì)補償責任的參考因素，這也是筆者所持態(tài)度。

我們認為，就上市公司參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理是否減免、如何減免標的公司原股東補償責任的問(wèn)題，首先應當看上市公司是否參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理，上市公司參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理是否符合協(xié)議約定，如果符合協(xié)議約定，標的公司原股東以上市公司參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理導致標的公司業(yè)績(jì)不達標進(jìn)行抗辯難以得到法院的支持。如協(xié)議對標的公司經(jīng)營(yíng)管理權沒(méi)有約定或上市公司參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理不符合協(xié)議約定的，則需實(shí)質(zhì)判斷上市公司的介入對標的公司產(chǎn)生的影響，存在減輕或免除標的公司原股東承擔業(yè)績(jì)補償責任之風(fēng)險。

交易相對方提出上市公司未提供資金支持導致標的公司未能完成承諾業(yè)績(jì)，其不應當承擔業(yè)績(jì)補償責任之抗辯，該等抗辯會(huì )否得到法院支持？

司法實(shí)踐中，對該等抗辯基本判斷原則是上市公司有無(wú)提供資金支持之合同義務(wù)。如果上市公司無(wú)提供資金支持之合同義務(wù)，則交易相對方以該理由進(jìn)行抗辯難以得到法院的支持；反之，如果上市公司存在提供資金支持之合同義務(wù)，則需要實(shí)質(zhì)判斷上市公司提供資金支持與承諾業(yè)績(jì)實(shí)現是否具有因果關(guān)系。

縱觀(guān)前述案例，在盈利預測補償糾紛案件中，發(fā)生爭議時(shí)，交易相對方主要提出協(xié)議無(wú)效，不認可專(zhuān)項審核報告，提出上市公司參與標的公司經(jīng)營(yíng)管理、上市公司未提供資金支持要求減免補償責任等抗辯觀(guān)點(diǎn)。本文結合司法裁判觀(guān)點(diǎn)，現就與承諾業(yè)績(jì)是否實(shí)現、標的公司經(jīng)營(yíng)管理、上市公司資金支持等有關(guān)爭議提出如下實(shí)務(wù)建議：

如上所述，盈利預測補償協(xié)議糾紛案件中，通常發(fā)生標的公司原股東對出具專(zhuān)項審核報告的主體及其出具的專(zhuān)項審核報告不予認可的爭議，為此我們建議：

1. 在盈利預測補償協(xié)議中明確約定標的公司盈利預測差異的確定方式

雙方同意并確認，在補償期限內標的公司每年進(jìn)行年度審計時(shí)，應對當年實(shí)現的凈利潤（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“實(shí)際凈利潤數”）與本協(xié)議第【】條約定的承諾凈利潤數的差異情況進(jìn)行審核，并由負責上市公司年度審計的具有證券業(yè)務(wù)資格的會(huì )計師事務(wù)所于標的公司年度審計報告出具時(shí)對差異情況出具盈利預測專(zhuān)項審核報告（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“專(zhuān)項審核報告”），【補償義務(wù)主體】應當根據專(zhuān)項審核報告的結果承擔相應補償義務(wù)并按照本協(xié)議第【】條約定的補償方式進(jìn)行補償。

2. 為防止歧義，除明確約定會(huì )計師事務(wù)所選任主體及資格外，還可在盈利預測補償協(xié)議中明確約定標的公司實(shí)際凈利潤審核標準

為避免異議，雙方同意并確認，如《資產(chǎn)購買(mǎi)協(xié)議》約定的本次交易配套資金投入標的公司或其子公司使用的，則業(yè)績(jì)承諾期內相應年度實(shí)際投入的該等資金，其融資成本(利息按照【】確定)將在確定實(shí)際凈利潤數時(shí)予以扣除。

標的公司的財務(wù)報表編制應符合《企業(yè)會(huì )計準則》及其他法律、法規的規定且與上市公司會(huì )計政策、會(huì )計估計保持一致，除非法律、法規規定會(huì )計準則的調整或上市公司改變會(huì )計政策、會(huì )計估計，否則在業(yè)績(jì)承諾期內，未經(jīng)上市公司書(shū)面同意，不得改變標的公司的會(huì )計政策、會(huì )計估計。

3. 業(yè)績(jì)補償義務(wù)觸發(fā)后，上市公司應及時(shí)通過(guò)函件等方式與標的公司原股東溝通確認，爭取標的公司原股東認可專(zhuān)項審核報告，認可應補償股份數或應補償金額。如果交易相對方對專(zhuān)項審核報告存有異議，應及時(shí)與上市公司、會(huì )計師事務(wù)所溝通并固定相關(guān)證據。

如上所述，標的公司所處行業(yè)政策調整、市場(chǎng)競爭變化、公司經(jīng)營(yíng)決策調整、管理層變動(dòng)均可能對對賭業(yè)績(jì)的實(shí)現產(chǎn)生影響。在司法實(shí)踐中，標的公司原股東經(jīng)營(yíng)管理權與對賭業(yè)績(jì)是否掛鉤、如何掛鉤也存在不同認識，因此我們建議交易各方根據交易地位及商業(yè)訴求，明確約定標的公司原股東經(jīng)營(yíng)管理權，明確約定標的公司經(jīng)營(yíng)管理權與對賭業(yè)績(jì)是否掛鉤。

1. 作為上市公司一方，基于商業(yè)訴求，可明確約定標的公司原股東、核心管理人員負有持續任職義務(wù)，同時(shí)可明確約定標的公司原股東、核心管理人員的經(jīng)營(yíng)管理權與標的公司對賭業(yè)績(jì)無(wú)關(guān)。

1.1 核心管理人員是指【】。

1.2 為保證標的公司持續發(fā)展和保持持續競爭優(yōu)勢，核心管理人員承諾自本次交易股權交割日起【】個(gè)月內應確保在標的公司持續任職，并盡力促使標的公司的員工在上述期間內保持穩定。

1.3  核心管理人員違反上述第1.2條約定的，應將其于本次交易中所獲對價(jià)的【】%作為賠償金以現金方式支付給上市公司，除非上市公司或標的公司違反勞動(dòng)合同法等相關(guān)規定解聘核心管理人員、核心管理人員身故或者失去民事行為能力的。

1.4 為避免歧義，各方一致確認，核心管理人員持續任職系核心管理人員義務(wù)，并非【補償義務(wù)主體】承擔業(yè)績(jì)補償責任前提條件。

2. 如上市公司為防止過(guò)多地讓渡標的公司的經(jīng)營(yíng)管理權，削弱上市公司對標的公司的控制，可在盈利預測補償協(xié)議中明確約定標的公司經(jīng)營(yíng)管理權限，同時(shí)明確約定標的公司經(jīng)營(yíng)管理權與標的公司對賭業(yè)績(jì)無(wú)關(guān)。

本次交易完成后，標的公司董事會(huì )成員全部由上市公司提名，股東決定產(chǎn)生；董事長(cháng)由過(guò)半數董事選舉產(chǎn)生；標的公司總經(jīng)理由新任董事長(cháng)提名，董事會(huì )聘任；副總經(jīng)理由總經(jīng)理提名，董事會(huì )聘任；財務(wù)總監由上市公司向總經(jīng)理推薦，并由總經(jīng)理提名，董事會(huì )聘任。各方一致確認，標的公司經(jīng)營(yíng)管理權限安排并非【補償義務(wù)主體】承擔業(yè)績(jì)補償責任前提條件，與補償義務(wù)主體是否承擔業(yè)績(jì)補償責任不具有任何因果關(guān)系。

3. 作為標的公司或者標的公司原股東一方應盡量避免股權/資產(chǎn)轉讓對價(jià)與標的公司業(yè)績(jì)掛鉤；如必須掛鉤，應確保標的公司原股東在業(yè)績(jì)承諾期間對標的公司的經(jīng)營(yíng)管理權，明確約定標的公司原股東在業(yè)績(jì)承諾期間持續行使標的公司經(jīng)營(yíng)管理權作為其履行對賭條款的前提。

【補償義務(wù)主體】向上市公司承擔業(yè)績(jì)補償責任的前提，是【】對標的公司享有經(jīng)營(yíng)管理權，以及由【】擔任標的公司【】。

盈利預測期間，標的公司系與上市公司完全獨立的法人實(shí)體，標的公司的融資行為未獲得上市公司的任何擔?；蛸Y金支持，也未考慮本次配套募集資金帶來(lái)的任何影響。各方一致確認，上市公司是否向標的公司提供資金支持與標的公司承諾凈利潤是否實(shí)現無(wú)關(guān)，上市公司的資金支持并非標的公司實(shí)現承諾凈利潤的前提條件，并非補償義務(wù)主體承擔補償義務(wù)的前提條件。