作者：王利平，華城深圳

來(lái)源：專(zhuān)注不良和法律顧問(wèn)律師團（ID：gh_c1d0498f9733）

序  言

代位權訴訟是指因債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的債權，對債務(wù)人享有到期債權的債權人有權以自己的名義向次債務(wù)人主張權利，但是相應權利屬于債務(wù)人自身的除外。代位權訴訟對于保護債權人的合法權益，減少糾紛，節約司法資源等方面有著(zhù)非常積極的作用?，F實(shí)中，“三角債”、“連環(huán)債”經(jīng)常困惑各類(lèi)債權人。在“現金為王”的經(jīng)濟活動(dòng)中，債權人如何運用法律手段實(shí)現相應債權，無(wú)論是在民商訴訟中還是在不良資產(chǎn)處置中，都是應當思考的問(wèn)題?，F實(shí)中，債權人代位權訴訟相對較少，主要是因為債權人的舉證困難，時(shí)間較長(cháng)，還存在訴訟費和律師費的預付問(wèn)題，訴訟成本較高等問(wèn)題，嚴重影響了債權人代位權訴訟的積極性。本文通過(guò)對“債權人代位權訴訟”的簡(jiǎn)單介紹，互相探討和學(xué)習作為債權人應當如何積極利用代位權的訴訟為實(shí)現相應債權而努力。

一、主體問(wèn)題

代位權訴訟的主體主要是債權人、債務(wù)人、次債務(wù)人等。根據《中華人民共和國民法典》（2021年1月1日起生效）第535條規定：“因債務(wù)人怠于行使其債權或者與該債權有關(guān)的從權利，影響債權人的到期債權實(shí)現的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權利，但是該權利專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外?！?。因此，無(wú)論是債權人對債務(wù)人的債權，還是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權，相應債權不應當屬于專(zhuān)屬于債務(wù)人的自身的債權。比如基于繼承、撫養、贍養、勞動(dòng)、人身傷害等人身的專(zhuān)屬關(guān)系形成的撫恤金、撫養費、養老金等，不得通過(guò)代位權訴訟的方式處理。同時(shí)，無(wú)論是債權人對債務(wù)人的債權，還是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權，兩個(gè)方面的債權都應當到期。任何一方的債權沒(méi)有到期的，則債權人無(wú)權行使代位權訴訟。

根據《中華人民共和國民法典》第535條的規定，債權人在代位權訴訟中可以以自己名義作為原告，被告是次債務(wù)人。而作為債務(wù)人是作為原告還是第三人，民法典沒(méi)有明確規定，需要后期的相應司法解釋確定。之前有明確的規定的，比如《廣東省高級人民法院關(guān)于民商事審判適用代位權制度若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（粵高法2003第200號）第7條規定：“在代位權訴訟中，債務(wù)人沒(méi)有參加訴訟的，法院不應主持調解”?！逗贤ㄋ痉ń忉屢弧罚ㄒ呀?jīng)于2020年12月30日失效）第16條明確規定：“債權人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人”。之前，相應規定，明確了，債務(wù)人應當列為第三人，不應當列為被告。在《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規范性文件的決定》（2021年1月1日起施行）序號中的第16和17明確規定了《合同法司法解釋一》和《合同法司法解釋二》已經(jīng)失效。筆者經(jīng)過(guò)查找，沒(méi)有查找到明確規定。但是，債權人為原告，次債務(wù)人為被告，債務(wù)人為第三人，這樣的訴訟地位符合法理，也符合民事訴訟法中的立案條件和舉證責任的原則，后期應當會(huì )有相應明確的規定。在債權人代位權訴訟中，債權人已經(jīng)取代了債務(wù)人的地位，因此債務(wù)人不能是原告，也不能作為被告，只能作為第三人參加訴訟。同時(shí)，在代位權訴訟中，由于是原告需要舉證證明債權人對債務(wù)人是合法的債權，證明債務(wù)人怠于行使到期債權造成債權人損害。債務(wù)人作為第三人參加訴訟更加有利于法院查清事實(shí)，妥善解決相應“三角債”“連還債”的糾紛。在實(shí)踐中，債務(wù)人參加訴訟的可能性相對較小，這也增加了債權人的舉證難度，同時(shí)導致法院審理案件時(shí)間較長(cháng)。

二、有關(guān)管轄和立案問(wèn)題

代位權訴訟與一般訴訟沒(méi)有本質(zhì)區別，應當適用“原告就被告”的基本管轄原則。在代位權訴訟中，被告為次債務(wù)人，則應當向次債務(wù)人所在地法院起訴?！逗贤ㄋ痉ń忉屢弧罚ㄒ呀?jīng)于2020年12月30日失效）第14條明確規定了債權人提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。同時(shí)，第15條規定：“債權人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權訴訟，符合本解釋第十四條的規定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第十四條規定的，告知債權人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規定中止代位權訴訟?！睂τ趥鶆?wù)人與次債務(wù)人之間有約定管轄或仲裁協(xié)議，能否對抗債權人？關(guān)于這一問(wèn)題，實(shí)踐中有不同做法和觀(guān)點(diǎn)。根據最高人民法院的部分判決，相應觀(guān)點(diǎn)認為債務(wù)人與次債務(wù)人之間對于管轄約定或仲裁協(xié)議，不能對抗債權人的代位權訴訟，債權人提起的代位權訴訟仍然向次債務(wù)人的住所地法院起訴。

最高人民法院民事裁定書(shū)（2018）最高法民轄終107號。認為債權人代位權之訴的法院管轄是由司法解釋規定的一種特殊的地域管轄，其效力高于債務(wù)人與次債務(wù)人上海城開(kāi)集團合肥置業(yè)有限公司之間的約定，因此，本案的債權人代位權訴訟應當由被告住所地法院管轄。同時(shí)，最高人民法院（2019）最高法民轄終73號。認為債務(wù)人與次債務(wù)人簽訂的合同明確約定了案件應當由湘潭仲裁委審理，但是債權人既非仲裁條款所涉合同的一方當事人，亦非仲裁條款所涉合同權利義務(wù)的受讓人，且約定的仲裁管轄與《合同法司法解釋一》第14條規定的債權人代位權訴訟特殊地域管轄規定相沖突，因此，相應債權人不受相應仲裁條款的約束，案件應當由被告住所地法院管轄。

三、權利限制和舉證責任

債權人代位權訴訟是為了保護債權人，是一種債的保全措施。債權人在相應訴訟中享有原告的資格和充分的權利。相應債權人只能在自己對債務(wù)人的債權額度范圍內向次債務(wù)人主張，并且不得超過(guò)債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權金額。對于專(zhuān)屬于債務(wù)人的債權，債權人不得提起代位權訴訟。

調解與和解是相應訴訟主體的權利，但是在代位權訴訟中，相應調解和解權利受到一定限制。因為，在債權人代位權訴訟中，還存在債務(wù)人，如果相應債權人與次債務(wù)人進(jìn)行調解和解可能會(huì )損害債務(wù)人的合法權益。根據目前的債權人代位權訴訟中，債務(wù)人列為第三人，但是，債務(wù)人基本不出庭，或者債務(wù)人下落不明時(shí)，在證據足夠充分時(shí)，債權人為了節約訴訟時(shí)成本，往往不把債務(wù)人列為第三人，極少部分人民法院也不追加，在此種情況下，如果債權人和次債務(wù)人調解或和解，會(huì )影響和損害債務(wù)人的合法權益。當然，如果債權人、債務(wù)人、次債務(wù)人都參加庭審的情況下，人民法院在查清相應案件事實(shí)，并沒(méi)有損害其他第三人的合法權益的，債權人、債務(wù)人、次債務(wù)人當然是可以調解或和解的。

債權人代位權訴訟突破了債的相對性原則，是由于法律的特別規定，維護債權人等的合法權益。但是對債權人的相應權利應當予以限制，不能任意擴大。在債權人提起代位權訴訟后，債權人的相應訴訟地位即代替了債務(wù)人作為原告的地位，債務(wù)人不得再向次債務(wù)人提起訴訟或者仲裁，但是與代位權訴訟無(wú)關(guān)或者超過(guò)相應金額的除外。債權人對于相應的舉證責任不是很?chē)栏?，債權人初步證明相應事實(shí)即可。比如債權人需要舉證證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間有債務(wù)，具體欠款金額，則需要次債務(wù)人舉證證明，如果要求債權人證明債務(wù)人和次債務(wù)人之間的具體欠款金額，有失公平，相應金額屬于商業(yè)秘密，債權人一般很難拿到。同時(shí)，次債務(wù)人應當對所欠債務(wù)人是否清償承擔舉證責任。

《中華人民共和國民法典》第535條規定：“因債務(wù)人怠于行使其債權或者與該債權有關(guān)的從權利，影響債權人的到期債權實(shí)現的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權利，但是該權利專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外?！??！吨腥A人民共和國合同法》（已經(jīng)于2021年1月1日失效）第73條：規定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權，但該債權專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外?！备鶕穹ǖ浜秃贤ǖ南鄳幎?，可以看出，民法典明確規定了，債務(wù)人怠于行使相應債權的從權利，債權人也可以代位權訴訟，而合同法是沒(méi)有這個(gè)規定的。民法典比合同法擴大了代位權訴訟的權利范圍，民法典把代位權訴訟的相應權利擴大到從權利，提現了支持和鼓勵債權人代位權訴訟。筆者推測，在今后的相應司法解釋或者規定中，很可能會(huì )出臺更加有利于債權人代位權訴訟的相應司法解釋或規定。債權人將來(lái)應當積極運用代位權訴訟維護自己的合法權益，代位權訴訟對不良資產(chǎn)處置中的金融債權人和民間的各類(lèi)債權人將起到積極的作用。

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原標題： 債權人代位權訴訟的基本問(wèn)題