負險不彬 作者：王彬
來(lái)源：負險不彬（ID：fuxianbubin）
2013年6月，中央機構編制委員會(huì )辦公室印發(fā)《關(guān)于私募股權投資基金管理職責分工的通知》（中央編辦發(fā)[2013]22號），明確由證監會(huì )負責私募股權基金的監督管理，實(shí)行適度監管，保護投資者權益；發(fā)改委負責組織擬訂促進(jìn)私募股權投資基金發(fā)展的政策措施。但正式對于私募基金投資運作進(jìn)行較為系統規制的制度是證監會(huì )2016年7月出臺的《證券期貨經(jīng)營(yíng)機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規定》，該《暫行規定》的適用范圍主要包括證券期貨經(jīng)營(yíng)機構（包括但不限于證券公司、基金管理公司、期貨公司及其他依法設立的從事私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的子公司），通過(guò)資產(chǎn)管理計劃形式開(kāi)展的私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，同時(shí)，《暫行規定》也明確了私募投資基金管理人應當參照執行。當然，在此之前的相關(guān)法律法規也會(huì )對私募股權投資基金的投資運作產(chǎn)生或多或少的規范，為便于梳理，本文根據《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等基本法律，《私募投資基金監督管理暫行辦法》和《證券期貨經(jīng)營(yíng)機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規定》、及2020年9月進(jìn)入征求意見(jiàn)階段的《關(guān)于加強私募投資基金監管的若干問(wèn)題規定》等部門(mén)規章，《私募投資基金信息披露內容與格式指引1-3號》、《私募投資基金非上市股權投資估值指引（試行）》等中基協(xié)自律體系進(jìn)行歸納梳理，對私募股權投資基金投資運作階段的法律法規進(jìn)行梳理。
一、私募股權投資基金的投資范圍
（一）投資范圍的規定
根據《私募投資基金監督管理辦法》規定，以非公開(kāi)方式向投資者募集資金設立的投資基金，私募基金財產(chǎn)可買(mǎi)賣(mài)股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。具體到私募股權投資基金，可以投資的范圍僅限于非上市公司債權，優(yōu)先股和可轉債。
（二）投資負面清單的設定
根據《私募基金備案須知》及《私募基金內部控制指引》規定，私募基金應當專(zhuān)業(yè)化經(jīng)營(yíng)，不得兼營(yíng)與私募金無(wú)關(guān)的業(yè)務(wù)，不得投資范圍包括底層標的為民間借貸、小額貸款、保理資產(chǎn)等屬于借貸性質(zhì)的資產(chǎn)或其收（受）益權；通過(guò)委托貸款、信托貸款等方式直接或間接從事借貸活動(dòng)的。以及通過(guò)特殊目的載體、投資類(lèi)企業(yè)等方式變相從事上述活動(dòng)。
根據2020年9月出臺的《關(guān)于加強私募投資基金監管的若干問(wèn)題規定（征求意見(jiàn)稿）》規定，私募基金管理人不得直接或者間接將私募基金財產(chǎn)用于下列投資活動(dòng)：一是借（存）貸、擔保、明股實(shí)債等非私募基金投資活動(dòng)，但是私募基金以股權投資為目的，按照合同約定為被投企業(yè)提供1 年以下借款、擔保除外（借款或者擔保到期日不得晚于股權投資退出日，且借款或者擔?？傤~不得超過(guò)該私募基金財產(chǎn)總額的 20%，多次借款、擔保的金額應當合并計算）該部分是對2019年12月基金業(yè)協(xié)會(huì )出臺的《私募投資基金備案須知》中私募基金不得從事借貸活動(dòng)進(jìn)行的細化解釋?zhuān)蛳怂侥脊蓹嗷鹗褂枚唐诘倪^(guò)橋貸款投資、可轉債類(lèi)型投資的顧慮；二是不得投向保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當資產(chǎn)等類(lèi)信貸資產(chǎn)、股權或其收（受）益權；三是不得從事承擔無(wú)限責任的投資；四是國家禁止或者限制投資的項目，不符合國家產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)境保護政策、土地管理政策的項目；五是不得向投資者宣傳的私募基金投向與私募基金合同約定投向不符。
（三）特定投資對象的封閉式運作要求
根據《關(guān)于規范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見(jiàn)》（下稱(chēng)“《資管新規》”）規定，投資非上市公司股權及其收/受益權產(chǎn)品應滿(mǎn)足封閉式運作要求，并明確股權及其收/受益權的退出安排，未上市企業(yè)股權及其收/受益權的退出日不得晚于封閉式資產(chǎn)管理產(chǎn)品的到期日。
（四）不得嵌套或監管套利
根據《資管新規》規定，金融機構不得為其他金融機構的資產(chǎn)管理產(chǎn)品提供規避投資范圍、杠桿約束等監管要求的通道服務(wù)，資產(chǎn)管理產(chǎn)品（含私募基金）可以再投資一層資產(chǎn)管理產(chǎn)品，但所投資的資產(chǎn)管理產(chǎn)品不得再投資公募證券投資基金以外的資產(chǎn)管理產(chǎn)品。
（五）上下游機構的禁止行為
金融機構及其從業(yè)人員都不得協(xié)助未經(jīng)登記的機構開(kāi)展私募基金業(yè)務(wù)；各私募基金管理人不得有非公平交易、利益輸送、老鼠倉等損害客戶(hù)利益的行為；不得承諾保本保收益或以承諾預期收益率等方式向投資者按時(shí)保本保收益；不得不適當宣傳、銷(xiāo)售產(chǎn)品，誤導欺詐客戶(hù)，不得進(jìn)行商業(yè)賄賂；不得開(kāi)展資金池業(yè)務(wù)或利用資金池借新還舊；不得采用P2P或眾籌等方式對外募集資金。
（六）分級限定及要求
根據《資管新規》規定，開(kāi)放式私募產(chǎn)品不得進(jìn)行份額分級；分級私募產(chǎn)品應當根據所投資資產(chǎn)的風(fēng)險程度設定分級比例（優(yōu)先級份額/劣后級份額，中間級份額計入優(yōu)先級份額）。固定收益類(lèi)產(chǎn)品的分級比例不得超過(guò)3:1，權益類(lèi)產(chǎn)品的分級比例不得超過(guò)1:1，商品及金融衍生品類(lèi)產(chǎn)品、混合類(lèi)產(chǎn)品的分級比例不得超過(guò)2:1；發(fā)行分級資產(chǎn)管理產(chǎn)品的金融機構應當對該資產(chǎn)管理產(chǎn)品進(jìn)行自主管理，不得轉委托給劣后方，分級資產(chǎn)管理產(chǎn)品不得直接或間接對優(yōu)先級份額認購者提供保本保收益安排。
二、投資者的相關(guān)法律規定
（一）投資者準入要求
根據《私募管理暫行辦法》要求，私募股權投資基金的投資者應當是具備相應的風(fēng)險識別能能力和風(fēng)險承擔能力，投資于單支私募基金的金額不低于100萬(wàn)元且符合下列相關(guān)標準的單位和個(gè)人：凈資產(chǎn)不低于1000萬(wàn)元的單位；金融資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元或最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬(wàn)元的個(gè)人；社會(huì )保障基金、企業(yè)年金等養老基金、慈善基金等社會(huì )公益基金。投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員視為合格投資者，不再審核其是否滿(mǎn)足一般合格投資者的條件。跟投人員要上傳其與該私募金管理人的勞動(dòng)合同和/或社保繳納證明。
（二）投資者人數限定
依據《證券投資基金法》的規定，私募基金投資者人數不得超過(guò)200人，與此同時(shí)，根據《公司法》和《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規定，以股份有限公司形式設立私募基金，投資人數不得超過(guò)200人（《公司法》第78條規定，設立股份有限公司，應當由2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數以上的發(fā)起人在中國境內有住所）；以有限責任公司或合伙形式設立的私募基金，投資者人數不得超過(guò)50人（《公司法》第24條，有限責任公司由50個(gè)以下的股東出資成立；《合伙企業(yè)法》第61條，有限合伙企業(yè)由2個(gè)以上50個(gè)以下合伙人設立，但是法律另有規定的除外）。
私募股權投資基金投資者人數對于投資的影響主要體現為其投資的擬上市/已上市或擬掛牌/已掛牌公司股東人數穿透計算后是否超過(guò)200人，穿透審查一般穿透至自然人、國資委、上市公司/股份公司（視具體情況而定），雖然針對不同情形（如IPO、借殼上市、上市公非公開(kāi)發(fā)行股票、新三板掛牌、新三板定增等），對基金穿透核查的尺度存在一定差異，但其基本原則為，非專(zhuān)門(mén)投資于目標公司的已備案基金一般認定為一名股東不再穿透計算，而專(zhuān)門(mén)投資于目標公司的專(zhuān)項基金一般會(huì )穿透計算人數，但可能都被要求穿透核查最終投資人身份情況和資金來(lái)源，在私募基金需穿透計算且本身投資者人數較多時(shí)，可能面臨對投企業(yè)要求其整合投資者或提前出退出的情況。
（三）投資者適當性管理要求
2017年6月中基協(xié)正式發(fā)布并施行《基金募集機構投資者適當性管理實(shí)施指引（試行）》（中基協(xié)發(fā)[2017]4號），在該指引要求下，進(jìn)行了如下幾個(gè)方面的監管變化：一是統一投資者分類(lèi)標準和監管要求。在符合投資者準入要求的前提下，為履行投資者適當性義務(wù)，私募基金管理人及相關(guān)銷(xiāo)售機構向投資者銷(xiāo)售產(chǎn)品或提供服務(wù)時(shí)，應當了解投資者的相關(guān)信息，將投資者分為專(zhuān)業(yè)性投資者和普通投資者，普通投資者在信息告知、風(fēng)險警示、適當性匹配等方面享有特別保護，在一定條件下，專(zhuān)業(yè)投資者和普通投資者之間可以互相轉化，投資者轉化效力范圍僅適用于所告知、申請的基金募集機構，其他基金募集機構不得以此作為參考依據自行將投資者轉化；二是建立層層把關(guān)、嚴控風(fēng)險的產(chǎn)品分級機制，將基金產(chǎn)品的風(fēng)險等級從低到高劃分為五個(gè)等級，基金管理人及相關(guān)銷(xiāo)售機構及產(chǎn)品的信息有明確的認識和評估，包括但不限于管理人及相關(guān)銷(xiāo)售機構的誠信狀況、經(jīng)營(yíng)管理能力、投資管理能力、內部控制情況、合法合規情況、發(fā)行方式、類(lèi)型及組織形式、托管情況、投資范圍、投資策略、投資限制概況、業(yè)績(jì)比較基準、收益和風(fēng)險的匹配情況、投資者承擔的主要費用和費率等。申請按時(shí)規范基金管理人及相關(guān)銷(xiāo)售機構內部管理?；鸸芾砣思跋嚓P(guān)銷(xiāo)售機構應當制定并落實(shí)相關(guān)制度、體系，包括但不限于適當性?xún)炔抗芾碇贫?、風(fēng)控制度、投資者回訪(fǎng)制度、培訓考試制度機制、執行規范制度機制、監督問(wèn)責制度機制、投資者投訴處理體系和檔案管理制度。
（四）投資者組織形式的限定
在實(shí)務(wù)操作中，若私募基金直接或間接投資人存在信托計劃、契約型私募基金、資管計劃（合稱(chēng)“三類(lèi)股東”），則可能會(huì )對私募基金的后續投資以及被投資企業(yè)境內首次公開(kāi)發(fā)行上市或參與上市公司的并購重組造成障礙。首先，就私募基金的額后續投資和募資渠道而言，依據《資管新規》的規定，資產(chǎn)管理產(chǎn)品可以再投資一層資產(chǎn)管理產(chǎn)品，但所投資的資產(chǎn)管理產(chǎn)品不得再投資公募證券投資及基金以外的資產(chǎn)管理產(chǎn)品，若上述三類(lèi)股東投資于一只私募股權投資基金，依據《資管新規》的規定，基金可能受限于不得再投資公募證券投資基金以外的資產(chǎn)管理產(chǎn)品的規定，導致其后續投資受限。同時(shí)，考慮到后續投資受限，可能使得私募基金在接納三類(lèi)股東作為投資人時(shí)更加謹慎。2018年1月12日，證監會(huì )通過(guò)新聞發(fā)布會(huì )的方式，對新三板掛牌企業(yè)申請IPO時(shí)存在三類(lèi)股東的監管政策進(jìn)行了明確，提出了四項標準：一是公司控股股東、實(shí)際控制人、第一大股東不得為三類(lèi)股東；二是從嚴監管高杠桿結構化產(chǎn)品和層層嵌套的投資主體，存在上述情形的發(fā)行人應提出符合監管要求的整改計劃，并對三類(lèi)股東做穿透式披露，同時(shí)中介結構對發(fā)行人及其利益相關(guān)人員是否直接或間接在三類(lèi)股東中持有權益進(jìn)行核查；三類(lèi)股東應對其存續期合理安排以符合現行鎖定期和減持規則。2019年3月24日，上海證券交易所發(fā)布的《上海證券交易所科創(chuàng )板股票發(fā)行上市審核問(wèn)答（二）》，次日證監會(huì )發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問(wèn)題解答》，兩份文件均對發(fā)行人在新三板系統掛牌期間形成三類(lèi)股東的相關(guān)信息的核查和披露的要求進(jìn)行了說(shuō)明，其中，僅要求對特定信息進(jìn)行披露，而不要去對三類(lèi)股東進(jìn)行穿透核查。
三、國有成分私募股權投資基金的相關(guān)規定
若私募股權投資基金中含有國資成分，可能會(huì )導致基金的投資面臨相關(guān)規定的限定，主要表現在如下幾個(gè)方面：
（一）交易審批的限定
若私募股權投資基金被認定為《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》（國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )，財政部令32號。下稱(chēng)“32號文”）項下規定的“國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)”，則其擬進(jìn)行產(chǎn)權轉讓?zhuān)òǖ幌抻谕ㄟ^(guò)轉讓股權方式退出其投資的企業(yè)），增資或對外轉讓重大資產(chǎn)時(shí)，據需要履行相關(guān)審批程序（視不同情況由上一級國有企業(yè)、國資監管機構或同級人民政府審批）。就32號文而言，目前市場(chǎng)普遍認為，合伙企業(yè)與公司制企業(yè)可能存在一定區別，但并未明確排除合伙企業(yè)資產(chǎn)交易適用32號令規定的國資交易監管要求，但值得注意的是，32號文第66條明確規定，政府設立的各類(lèi)股權投資基金投資形成的企業(yè)產(chǎn)（股）權對外轉讓?zhuān)凑沼嘘P(guān)法律法規規定執行，實(shí)踐中，很多有限制合伙國有性質(zhì)的基金通過(guò)交易所對其持有的項目公司股權進(jìn)行公開(kāi)交易。
（二）資產(chǎn)評估的具體要求
如果私募股權投資基金屬于32號文主體，其投資行為按照《國有資產(chǎn)評估管理辦法》（國務(wù)院令[1991]第91號）、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》（國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )令[2005]第12號）等規定進(jìn)行資產(chǎn)評估，則應按照相關(guān)規定進(jìn)行評估，且評估結構應履行相應的審批和備案程序。
（三）進(jìn)場(chǎng)交易的要求
除部分可進(jìn)行非公開(kāi)交易特殊情形外，若其屬于32號文主體，則其進(jìn)行產(chǎn)權轉讓、增資或對外轉讓等重大資產(chǎn)時(shí)，原則上均需要在產(chǎn)權交易機構公開(kāi)進(jìn)行。
（四）處置上市公司股票的特別規定
2018年5月16日，國務(wù)院國資委、財政部、證監會(huì )聯(lián)合發(fā)布《上市公司國有股權監督管理辦法》（國資委、財政部、證監會(huì )令第36號），規范上市公司國有股權管理事項，與32號文共同構成了覆蓋上市公司國有股權和非上市公司國有產(chǎn)權的國有資產(chǎn)監管制度體系，其中36號令明確提到了國有出資的有限合伙企業(yè)不作為國有股東認定，其所持上市公司股份的監督管理另行規定，鑒于實(shí)踐中大多數私募股權投資基金均是以有限合伙形式設立，因此36號令暫不適用于該類(lèi)組織形式的私募基金。
四、外資投資的相關(guān)法律規定
（一）投資領(lǐng)域的限制
外資成分可能會(huì )使得私募股權投資基金在中國境內的投資受到外資行業(yè)準入的限制，根據《外商投資合伙企業(yè)登記管理規定（2019年修訂）》（國家市場(chǎng)監督管理總局第14號令），以投資為主要業(yè)務(wù)的外商投資合伙企業(yè)視同境外投資者，其境內投資應當遵循外商投資的法律、行政法規和規定，因此，除非有其他特殊優(yōu)惠條件（如在自貿區等特殊經(jīng)濟區域進(jìn)行投資而使用的優(yōu)惠措施等），外商投資合伙企業(yè)不得投資《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》中列明為禁止外商投資的項目，而投資《負面清單》之內的非禁止投資項目，需進(jìn)行外資準入許可。因此，如果人民幣私募股權投資基金（無(wú)論是普通合伙人、有限合伙人還是直接、間接投資人層面）存在外資成分，則需要考慮其外資成分對人民幣私募股權投資基金被投資企業(yè)的影響，在上述一般性外資準入限制的原則下，特殊行業(yè)的主管部門(mén)一般還會(huì )有其各自使用的外商準入限制細則，境內投資領(lǐng)域常見(jiàn)的受外資限制的特殊行業(yè)包括互聯(lián)網(wǎng)、文化娛樂(lè )、新聞出版、教育等行業(yè)；實(shí)踐操作中相關(guān)監管部門(mén)的核查標準十分嚴格，一旦發(fā)現其背后架構中存在外資成本且不符合外商投資限制要求的（對外資成本的審核采用穿透核查制），將無(wú)法申請或被吊銷(xiāo)已獲得的相關(guān)資質(zhì)或證照，從而對其業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)及上市造成實(shí)質(zhì)性影響。
（二）資本金結匯再投資限制
在中國設立的外商投資企業(yè)可以直接成為私募股權投資基金（合伙制）的投資人，過(guò)去的非投資性的外商投資企業(yè)將資本金結匯成人民幣永固股權投資存在實(shí)際障礙（實(shí)踐中，部分特殊經(jīng)濟區域試行資本項目管理便利化時(shí)點(diǎn)，對外商投資企業(yè)資本金結匯用于境內再投資在法規層面有所放松，如國家外匯管理局福建分局于2018年7月施行的《福建省特殊經(jīng)濟區域臺資企業(yè)資本項目管理便利化試點(diǎn)實(shí)施細則》，允許注冊在福建省特殊經(jīng)濟區域內符合條件的臺資企業(yè)以資本金結匯所得資金開(kāi)展境內股權投資，但具體實(shí)務(wù)中的放開(kāi)尺度還有待于進(jìn)一步觀(guān)察），自2019年7月以來(lái)，上海、深圳、四川等自貿區發(fā)布各區的《外匯管理改革試點(diǎn)實(shí)施細則》，其中明確規定允許區內非投資性外商投資企業(yè)在真實(shí)、合規的前提下，按實(shí)際投資規模將資本項目外匯收入或結匯所得人民幣資金依法用于境內股權投資。2019年10月25日，國家外匯管理局發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)跨境貿易投資便利的通知》，該通知擴大了貿易外匯收支便利化試點(diǎn)，取消了非投資性外商投資企業(yè)資本金境內股權投資限制，至此，非投資性外商投資企業(yè)利用其資本金開(kāi)展境內股權投資得以全面放開(kāi)。
（三）未備案基金對外投資的影響
根據《證券投資基金法》和《私募暫行辦法》，私募基金募集完畢，私募基金管理人應當向中基協(xié)辦理基金備案手續，違反前述規定的將承擔相應的法律責任，中基協(xié)進(jìn)一步要求私募基金管理人在私募基金募集完畢后20個(gè)工作日內通過(guò)其指定系統進(jìn)行私募基金備案。根據中基協(xié)2019年12月23日發(fā)布的《新備案須知》的規定，私募基金完成備案前，可以以現金管理為目的，投資于銀行活期存款、國債、中央銀行票據、貨幣市場(chǎng)基金等證監會(huì )認可的現金管理工具，雖然《新備案須知》中仍未明確私募股權投資基金需在中基協(xié)完成備案后方可進(jìn)行項目投資運作，但結合業(yè)界經(jīng)驗及該條規定的表述，基本可以明確中基協(xié)要求先備案后投資的監管態(tài)度，除法律層面的合規性考慮外，從私募基金對外投資角度看，未備案的私募基金所能開(kāi)展的投資活動(dòng)視投資標的的不同受到如下限制：
1、擬上市公司證券發(fā)行證券的限制
根據證監會(huì )2015年1月發(fā)布的《證監會(huì )發(fā)行監管問(wèn)答——關(guān)于與發(fā)行監管工作相關(guān)的私募投資基金備案問(wèn)題的解答》，私募基金參與（擬）上市公司證券發(fā)行業(yè)務(wù)的，保薦機構和發(fā)行人律師（中介機構）應對投資者是否屬于相關(guān)法律法規規范的私募基金以及是否按照規定履行備案程序進(jìn)行核查并發(fā)表明確意見(jiàn)，雖未明確私募基金完成備案是否作為相關(guān)環(huán)節審查的前置條件，未備案基金對上市公司進(jìn)行投資將存在一定障礙。
2、上市公司并購重組業(yè)務(wù)的限制
根據證監會(huì )2015年3月發(fā)布的《關(guān)于與并購重組行政許可審核相關(guān)的私募投資基金備案的問(wèn)題與解答》，私募基金擬參與上市公司并購重組業(yè)務(wù)的，中介機構應當對其是否屬于相關(guān)法律該法規規范的私募基金以及是否按規定履行備案程序進(jìn)行核查并發(fā)表明確意見(jiàn)。如該等私募基金僅在配套融資申請中作為詢(xún)價(jià)對象，則中介解耦股應就私募基金是否備案進(jìn)行核查并發(fā)表核查意見(jiàn)；如私募基金以其他方式參與上市公司并購重組的，按規定應當辦理備案手續的，應提前辦理相關(guān)手續。
3、項目投資的相關(guān)限制
在私募股權投資的實(shí)操層面，尤其是經(jīng)過(guò)多輪融資的項目或較為謹慎，對合格要求比較高的項目（如獨角獸項目或準獨角獸項目），Pre-IPO企業(yè)也更加重視基金備案問(wèn)題，項目公司及其他股東可能會(huì )就接受未經(jīng)備案的私募基金的投資提出質(zhì)疑，并有可能基于此否決私募基金的投資，或者要求保有在一定情況下強行清退未備案私募基金的權利，甚至要求私募基金承諾因其未完成私募基金備案導致的損失進(jìn)行賠償。
4、新三板業(yè)務(wù)的限制
根據2016年9月發(fā)布的《全國中小企業(yè)股份轉讓系統業(yè)務(wù)問(wèn)答（二）——關(guān)于私募投資基金登記備案有關(guān)問(wèn)題的解答》，私募基金擬參與（擬）掛牌新三板企業(yè)發(fā)行融資，重大資產(chǎn)重組等業(yè)務(wù)的，主辦券商和律師應對其是否屬于屬于相關(guān)法律法規規范的私募基金管理人或私募基金以及是否按規定履行了登記備案程序進(jìn)行核查并發(fā)表意見(jiàn)。如已完成登記的私募基金管理人管理的私募基金，其完成備案不作為相關(guān)環(huán)節審查的前置條件，其完成備案不作為相關(guān)環(huán)節審查的前置條件，但該等私募基金在審查期間未完成備案的，私募基金管理人需出具完成備案的承諾函，并明確具體（擬）登記或備案申請的日期，且主辦券商或獨立財務(wù)顧問(wèn)需在后續持續督導過(guò)程中對該承諾履行情況進(jìn)行持續關(guān)注和報告。從實(shí)操層面來(lái)說(shuō)，私募基金只有按規定完成基金備案后方可開(kāi)立證券賬戶(hù)，且開(kāi)戶(hù)時(shí)需提供中基協(xié)出具的備案說(shuō)明和產(chǎn)品編碼，此外，不同托管銀行對私募基金可能有嚴格程度不等的劃款要求，越來(lái)越多的托管銀行要求受托管的有限合伙制私募基金在申請自托管戶(hù)對外劃款時(shí)需向其出具備案證明，該等要求實(shí)則將進(jìn)行托管的有限合伙制私募基金的對外投資時(shí)間限定為基金備案完成后。2020年9月證監會(huì )出臺的《關(guān)于加強私募投資基金監管的若干問(wèn)題規定》（征求意見(jiàn)稿），明確了私募機構開(kāi)展業(yè)務(wù)前必須完成備案，進(jìn)一步重申了先備案后投資的要求。
五、境內投資者境外投資的相關(guān)規定
隨著(zhù)中國私募股權投資行業(yè)的高速發(fā)展和中國本土私募股權投資機構的逐步壯大，越來(lái)越多的私募股權投資機構不再滿(mǎn)足于對中國境內投資標的投資，而開(kāi)始將目光投向海外。同時(shí)，作為私募股權投資機構重要資金來(lái)源的中國高凈值個(gè)人材料的國際分配需求越來(lái)越大，也對中國私募股權投資機構在投資運作和全球資產(chǎn)配置等方面提出了新的要求。目前有不少私募股權投資機構參與到中國海外上市紅籌企業(yè)回歸的諸多業(yè)務(wù)中，根據漢坤律師事務(wù)所發(fā)布的《中國私募基金監管與實(shí)務(wù)藍皮書(shū)（第四版）》中統計，目前境內私募股權投資機構資金出境的路徑主要包括境外直接投資（ODI），合格境內有限合伙人（QDLP）、合格境內投資者境外投資（QDIE）、內保外貸、集團資金池、境內企業(yè)境外放款等方式，其中最為常見(jiàn)的就是境外直接投資（ODI），合格境內有限合伙人（QDLP）、合格境內投資者境外投資（QDIE）?，F將其重點(diǎn)摘錄如下：
（一）境外直接投資（ODI）業(yè)務(wù)的相關(guān)規定
人民銀行于2016年12月發(fā)布的《金融機構大額交易和可交易報告管理辦法（2016年修訂）》（中國人民銀行令[2016]第3號），國家外匯管理局于2017年1月發(fā)布的《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)外匯管理改革完善真實(shí)合規性審核的通知》（匯發(fā)[2017]3號）以及國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步引導和規范境外投資方向指導意見(jiàn)的通知》（國辦發(fā)[2017]74號）等一系列規范性文件進(jìn)一步加強了對資金流出的監管。
2017年，由中國政府對于中國企業(yè)通過(guò)ODI等方式將境內資產(chǎn)轉移到境外加強管制，中國企業(yè)開(kāi)展ODI項目的數量明顯下降，2017年底開(kāi)始，中國政府顯著(zhù)提高了ODI審批所需的披露等要求，該等要求主要體現在發(fā)改委2017年年底及2018年年初發(fā)布的一系列新規之中，包括2017年12月26日發(fā)布的《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會(huì )第11號令），《國家發(fā)展改革關(guān)于發(fā)布境外投資敏感行業(yè)目錄（2018年版）的通知》（發(fā)改外資[2018]251號，簡(jiǎn)稱(chēng)敏感行業(yè)清單）以及《國家發(fā)展改革委關(guān)于發(fā)布企業(yè)境外投資管理辦法配套格式文本（2018年版）的通知》（發(fā)改外資[2018]252號，簡(jiǎn)稱(chēng)“配套格式文本”），詳細列舉了在境外投資過(guò)程中需要重點(diǎn)的監管的敏感行業(yè)，并明確規定了在申請境外投資核準/備案時(shí)需要提交的材料及材料內容要求。根據現行法律規定，ODI主要涉及發(fā)展改革部門(mén)、國家商務(wù)主管部門(mén)以及國家外匯主管部門(mén)的流程（2018年9月25日，證監會(huì )發(fā)布了《證券公司和證券投資基金管理公司境外設立、收購、參股經(jīng)營(yíng)機構管理辦法》（中國證監會(huì )令第150號），就證券公司以及證券投資基金管理公司境外設立、收購、參股經(jīng)營(yíng)機構。從準入條件、業(yè)務(wù)范圍、公司治理、監管要求以及過(guò)渡期安排等方面做了規定，并規定證券公司以及證券投資基金管理公司在境外設立、收購子公司或參股經(jīng)營(yíng)機構還應當經(jīng)證監會(huì )批準）。根據11號令，涉及敏感類(lèi)項目（根據《企業(yè)境外投資管理辦法》規定，敏感類(lèi)項目包括涉及敏感國家和地區的項目和涉及敏感行業(yè)的項目，其中，敏感國家和地區具體包括與我國未建交的國家和地區、發(fā)生戰爭內亂的國家和地區、根據我國締結或參加的國際條約/協(xié)定等需要限制企業(yè)對其投資的國家和地區、以及其他敏感國家和地區；敏感行業(yè)包括武器裝備的研制生產(chǎn)維修、跨境水資源開(kāi)發(fā)利用、新聞傳媒、根據我國法律法規及有關(guān)調控需要限制企業(yè)境外投資的行業(yè)，此外還包括房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂(lè )業(yè)、體育俱樂(lè )部、在境外設立沒(méi)有具體實(shí)業(yè)項目的股權投資基金或投資平臺）的ODI需要經(jīng)過(guò)國家發(fā)改委核準；而未涉及敏感類(lèi)項目的ODI，如為投資主體直接開(kāi)展，根據投資主體是中央企業(yè)還是地方企業(yè)，以及中方投資額度的不同，分別向國家發(fā)改委或投資主體注冊地的省級發(fā)改委進(jìn)行備案，如為投資主體通過(guò)其控制的境外企業(yè)開(kāi)展的大額非敏感類(lèi)項目，投資主體應當在項目是實(shí)施前通過(guò)網(wǎng)絡(luò )系統提交大額非敏感類(lèi)項目情況報告表，將有關(guān)信息告知國家發(fā)改委。根據商務(wù)部于2014年9月6日頒布的《境外投資管理辦法》，涉及敏感國家和地區或敏感行業(yè)的ODI，如果是中央企業(yè)則向商務(wù)部備案，如果是地方企業(yè)則報所在地省級商務(wù)主管部門(mén)備案（《境外投資管理辦法》第9條規定），而未涉及敏感國家和地區或敏感行業(yè)的ODI則需向商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門(mén)進(jìn)行備案。發(fā)改委和國家商務(wù)主管部門(mén)的手續可以同時(shí)進(jìn)行，互不沖突。關(guān)于外匯登記，根據國家外匯管理局2015年2月28日頒布的《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步簡(jiǎn)化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》，自2015年6月1日期，ODI的外匯登記由銀行直接審核辦理，但如涉及發(fā)改委和國家商務(wù)主管部門(mén)的手續的，則外匯登記需以該手續辦理完成為前提。
（二）QDLP業(yè)務(wù)的相關(guān)規定
QDLP試點(diǎn)項目起源于上海，隨后在重慶、天津、青島等地相繼出臺相關(guān)法律開(kāi)展該試點(diǎn)項目，該制度在各地的實(shí)施細節上存在些許差異且部分地區目前并未公開(kāi)相關(guān)規定的具體內容，但無(wú)論是從業(yè)務(wù)規模還是從影響力上看，該制度在上海發(fā)展都更具代表性。根據上海市金融服務(wù)辦公室、上海市商務(wù)委員會(huì )及上海市工商行政管理局于2012年4月19日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于本市開(kāi)展合格境內有限合伙人試點(diǎn)工作的實(shí)施辦法》規定，QDLP制度允許獲得試點(diǎn)資格的外商投資海外投資金管理企業(yè)（即QDLP管理人），在中國境內向合格的境內投資人募集資金設立海外投資基金（QDLP基金）進(jìn)行對外投資。由于QDLP基金在申請設立時(shí)，已有當地金融辦牽頭地方發(fā)改委、商務(wù)主管部門(mén)、外匯管理部門(mén)等主管部門(mén)進(jìn)行聯(lián)席審議，因此經(jīng)審議批準設立的QDLP基金可在獲批的額度內在境內銀行直接辦理購匯手續進(jìn)行境外投資手續，QDLP管理人需由外國企業(yè)或個(gè)人等參與投資設立并可采用公司制、合伙制等組織形式。對于申請試點(diǎn)資格的海外投資基金管理企業(yè)的控股投資者或該控股投資者的關(guān)聯(lián)實(shí)體以及其擬人法定代表人或執行事務(wù)合伙人（委派代表）的相關(guān)業(yè)務(wù)、資質(zhì)及從業(yè)經(jīng)歷等方面，《QDLP辦法》均規定了較為明確且嚴格的要求，QDLP制度施行初期，QDLP基金僅能以有限合伙形式設立且投資范圍僅限于境外二級市場(chǎng)，但此后為適應經(jīng)濟發(fā)展的需求，結合試點(diǎn)開(kāi)展以來(lái)的實(shí)踐經(jīng)驗，進(jìn)一步放寬了對QDLP基金組織形式及投資范圍的限制，允許設立契約型QDLP基金并將QDLP基金的投資范圍擴大至所有境外投資（包括通過(guò)投資于境外基金（FOF）進(jìn)而進(jìn)行境外投資），而不再僅限于境外二級市場(chǎng)投資，該投資限制取消后，不少QDLP基金開(kāi)始將目光聚焦與REITs基金，不良信用資產(chǎn)等投資標的。依據中基協(xié)2018年6月19日在微信平臺發(fā)布的《關(guān)于合格境內有限合伙人（QDLP）在協(xié)會(huì )進(jìn)行管理人登記的特別說(shuō)明》。QDLP的管理機構在中國境內開(kāi)展私募投資基金業(yè)務(wù)，應當在中基協(xié)登記為私募基金管理人，目前QDLP管理機構等級為其他私募投資金管理人。
（三）QDIE業(yè)務(wù)的相關(guān)規定
深圳市金融服務(wù)辦公室于2014年12月8日頒布《關(guān)于開(kāi)展合格境內投資者境外投資試點(diǎn)工作的暫行辦法》規定了QDIE制度，即允許獲得試點(diǎn)資格的境外投資基金管理企業(yè)（QDIE管理人），在中國境內向合格的境內投資人募集資金，發(fā)起設立境外投資基金（QDIE基金）進(jìn)行境外投資，此外，基于QDLP制度的在先經(jīng)驗，QDIE制度自施行初始在QDIE基金組織形式和投資范圍方面的規定就較為寬松靈活，QDIE基金可以采用公司制、合伙制、契約型以及專(zhuān)戶(hù)等多種形式，投資范圍為所有境外投資，未做任何類(lèi)型限制，以便于該項制度更好的推進(jìn)和施行。2019年8月20日，深圳前海深港現代服務(wù)業(yè)合作區管理局發(fā)布《深圳前海深港現代服務(wù)業(yè)合作區支持金融業(yè)發(fā)展專(zhuān)項資金實(shí)施細則（試行）》明確鼓勵前海企業(yè)開(kāi)展跨境股權投資的政策，其中規定，對新獲批準外商投資股權投資試點(diǎn)（QFLP）和合格境內投資者境外投資試點(diǎn)（QDIE）的基金管理企業(yè)，在中基協(xié)備案，并在前海設立基金的，按其實(shí)際募集資金規模的一定比例給予獎勵。
六、境外資金境內使用的相關(guān)規定
對于以投資為主業(yè)的外商投資企業(yè)（包括外商投資性公司、外商投資創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)和外商投資股權投資企業(yè)），資本項目收入需要結匯在境內進(jìn)行投資，為進(jìn)一步簡(jiǎn)化結匯使用手續，自2018年，國家外匯管理局陸續在數個(gè)地區開(kāi)展支付便利化試點(diǎn)。進(jìn)一步落實(shí)開(kāi)放簡(jiǎn)化結匯的使用政策。
2018年3月，為促進(jìn)深圳前海深港現代服務(wù)業(yè)合作區投融資便利化，根據《國家外匯管理局關(guān)于在前海深港現代服務(wù)業(yè)合作區開(kāi)展資本項目收入支付審核便利化試點(diǎn)的批復》（匯復[2018]3號），國家外匯管理局深圳市分局制定了《前海深港現代服務(wù)業(yè)合作區資本項目收入支付審核便利化試點(diǎn)實(shí)施細則》（深外管[2018]20號“支付審核便利化實(shí)施細則”），在結合16號文管理模式的基礎上，進(jìn)一步對符合條件的試點(diǎn)企業(yè)的資本項目收入支付進(jìn)行了簡(jiǎn)化，試點(diǎn)企業(yè)可憑支付指令直接在銀行辦理資本項目收入的相關(guān)支付，手續簡(jiǎn)化、流程縮短，便利化程度大大提高。
《支付審核便利化實(shí)施細則》發(fā)布實(shí)施之前，根據16號文的規定，以投資為主要業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)（包括外商投資性公司、外商投資創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)和外商投資股權投資企業(yè)）在確定所投項目后，除原幣劃轉股權投資款外，允許按實(shí)際投資規模將外匯資本金直接結匯或將結匯帶支付賬戶(hù)總的人民幣資金劃入被投資企業(yè)賬戶(hù)。但同時(shí)要求外國投資者、外商投資企業(yè)及其他相關(guān)申請主體按照規定如實(shí)向銀行提供真實(shí)性證明材料，并在辦理資本金結匯所得人民幣資金和外匯資本金直接支付使用時(shí)填寫(xiě)《資本項目外匯賬戶(hù)資金支付命令函》?！吨Ц秾徍吮憷瘜?shí)施細則》發(fā)布實(shí)施后，前海合作區的試點(diǎn)企業(yè)資本項目收入結匯所得人民幣資金的支付流程大幅簡(jiǎn)化，在前海合作區內的企業(yè)資本項目收入在境內的支付交易由“先審后付”變?yōu)椤跋雀逗蟪椴椤?，試點(diǎn)企業(yè)資本項目收入在支付使用時(shí)，憑《支付命令》即可直接在銀行辦理，無(wú)需事前、逐筆提交證明交易真實(shí)性的單證材料，如合同和發(fā)票等（根據《支付審核便利化實(shí)施細則》第7條，試點(diǎn)企業(yè)試點(diǎn)業(yè)務(wù)資金的使用范圍應在經(jīng)營(yíng)范圍內，遵循真實(shí)、自用的原則，并參照現行資本項目結匯及支付管理政策執行，即實(shí)行資本項目收入的“意愿結匯+負面清單管理”模式）。前述資本項目上收入包括外商投資企業(yè)資本金、境內企業(yè)外債資金等，試點(diǎn)企業(yè)無(wú)需向深圳外匯局申請試點(diǎn)資格，可在深圳市內銀行直接辦理試點(diǎn)業(yè)務(wù)，但試點(diǎn)業(yè)務(wù)需向銀行填報資金用途，提交“近三年無(wú)重大外匯違法違規行為”的書(shū)面承諾，同時(shí)，試點(diǎn)企業(yè)應留存近兩年對外支付的相關(guān)單據憑證，以備銀行和外匯局時(shí)候監督核查。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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