不良資產(chǎn)下午茶 來(lái)源：武漢杜亮律師
海南會(huì )議紀要第三條的理解與解讀
三、關(guān)于債權轉讓生效條件的法律適用和自行約定的效力
會(huì )議認為，不良債權成立在合同法施行之前，轉讓于合同法施行之后的，該債權轉讓對債務(wù)人生效的條件應適用合同法第八十條第一款的規定。
金融資產(chǎn)管理公司受讓不良債權后，自行與債務(wù)人約定或重新約定訴訟管轄的，如不違反法律規定，人民法院應當認定該約定有效。金融資產(chǎn)管理公司在不良債權轉讓合同中訂有禁止轉售、禁止向國有銀行、各級人民政府、國家機構等追償、禁止轉讓給特定第三人等要求受讓人放棄部分權利條款的，人民法院應認定該條款有效。國有銀行向金融資產(chǎn)管理公司轉讓不良債權，或者金融資產(chǎn)管理公司收購、處置不良債權的，擔保債權同時(shí)轉讓?zhuān)瑹o(wú)須征得擔保人的同意，擔保人仍應在原擔保范圍內對受讓人繼續承擔擔保責任。擔保合同中關(guān)于合同變更需經(jīng)擔保人同意或者禁止轉讓主債權約定，對主債權和擔保權利轉讓沒(méi)有約束力。
一、不良債權轉讓合同對債務(wù)人的約束效力
根據文義解讀，海南會(huì )議紀要將不良債權轉讓合同向債務(wù)人履行通知義務(wù)，作為不良債權轉讓生效的條件之一，我們認為，這應當是一個(gè)錯誤解讀。
我們認為，根據合同法的規定，不良債權轉讓合同生效的條件，應當僅僅是符合合同生效的形式要件，合同雙方當事人主體適格，合同內容符合雙方當事人意思表示，合同內容不違反法律法規效力禁止性規定。
而合同法第八十條第一款的規定，“債權人轉讓權利的，應當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！睉攦H僅是作為不良債權轉讓合同是否對債務(wù)人產(chǎn)生約束效力的規定，而不是不良債權轉讓合同本身是否生效的規定。
簡(jiǎn)而言之，向債務(wù)人履行通知義務(wù)，不影響不良債權轉讓合同效力，僅僅影響受讓人是否對債務(wù)人具有相應約束力。
至于具體通知方式，海南會(huì )議紀要及其他法規文件都有規定，不再累述。
二、金融資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人的管轄約定效力
金融資產(chǎn)管理公司在受讓國有銀行的不良貸款后，出于處置需要或者項目管理需要，往往會(huì )對以往約定的管轄內容，進(jìn)行調整與變更。
對于管轄內容的調整與變更，以往實(shí)務(wù)中存在爭議，海南會(huì )議紀要出于有效維護國有資產(chǎn)，以及金融資產(chǎn)管理公司處置不良貸款的需要，對這種約定予以效力肯定，但為防止權利濫用，予以相應限制。
1、管轄約定僅限于訴訟管轄約定
雖然海南會(huì )議紀要規定，管轄約定限制于訴訟管轄約定，但我們認為，應該對于訴訟管轄，進(jìn)行廣義的理解與解讀，即可以包括仲裁管轄的約定。
2、管轄約定不能違反法律規定
我們理解，主要是指法律規定中的專(zhuān)屬管轄、級別管轄規定，例如民事訴訟法第三十三條中規定的不動(dòng)產(chǎn)專(zhuān)屬管轄、港口專(zhuān)屬管轄、遺產(chǎn)專(zhuān)屬管轄。級別管轄系指根據人民法院受理級別規定，根據涉案標的額度、相關(guān)特殊性以及復雜性等，規定由基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院分別受理，例如涉及海事海商案件由海事法院管轄。
三、不良債權轉讓合同中權利限制條款的效力
實(shí)踐中，金融資產(chǎn)管理公司在與受讓人簽訂不良債權轉讓合同時(shí)，常常約定有禁止向國有銀行、各級人民政府、國家機構追償等要求受讓人放棄部分權利條款。對這些條款的效力，在實(shí)踐中存在較大爭議。
海南會(huì )議紀要，對此予以認可其效力，其初衷還是來(lái)自于關(guān)于金融不良債權剝離的政策性要求。金融資產(chǎn)管理公司根據相關(guān)政策要求，對轉讓的不良債權予以限制或者保留的方式，也是符合當時(shí)金融政策要求，因此海南會(huì )議紀要基于當事人之間的真實(shí)合意，以及政策要求，予以確認限制條款的效力。
四、擔保合同無(wú)條件同時(shí)轉讓
在實(shí)踐中，一些不良債權的保證擔保合同中有類(lèi)似“主合同變更需經(jīng)擔保人同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的免除保證責任”的約定，在金融資產(chǎn)管理公司等債權人向保證擔保人主張承擔保證擔保責任時(shí)，擔保人通常以擔保法第二十二條“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！焙偷诙臈l“債權人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！币约昂贤s定提出免責的抗辯。
實(shí)際上，最高人民法院在2005年5月30日發(fā)布的《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、處置銀行不良資產(chǎn)有關(guān)問(wèn)題的補充通知》（法【2005】62號）中明確規定，“二、國有商業(yè)銀行（包括國有控股銀行）向金融資產(chǎn)管理公司轉讓不良貸款，或者金融資產(chǎn)管理公司收購、處置不良貸款的，擔保債權同時(shí)轉讓?zhuān)瑹o(wú)須征得擔保人的同意，擔保人仍應在原擔保范圍內對受讓人繼續承擔擔保責任。擔保合同中關(guān)于合同變更需經(jīng)擔保人同意的約定，對債權人轉讓債權沒(méi)有約束力?！本驮噲D解決這一在實(shí)踐中存在的爭議問(wèn)題，海南會(huì )議紀要再次進(jìn)行作出這樣的規定，就是繼續強調擔保合同隨不良債權合同轉讓而同時(shí)無(wú)條件轉讓的規定。
但是，我們也應當看到，這樣的規定，在保證合同方面，確實(shí)與擔保法以及擔保法司法解釋存在難以解釋的矛盾沖突。
特別是《擔保法司法解釋》第二十八條規定，“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時(shí)轉讓?zhuān)ＷC人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任?！睂ⅰ稉７ā范l、二十四條的規定，更加詳細明確的規定。雖然有學(xué)者以《擔保法司法解釋》第三十條的“責任不加重說(shuō)”為依據，試圖消除這種矛盾沖突。
但是，我們很難得出在保證擔保合同隨著(zhù)不良債權合同轉讓而無(wú)條件同時(shí)轉讓的結論。
唯一可以自圓其說(shuō)的方式，就是根據海南會(huì )議紀要是根據不良貸款剝離政策以及保護國有資產(chǎn)的原則，針對特殊的不良債權（特定政策性、商業(yè)性不良債權），而采取的權宜之計。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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