為睿資產(chǎn) 作者：劉一龍、劉波
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執轉破程序，即執行程序轉破產(chǎn)程序之機制，最早于2015年出臺的《民訴法司法解釋》第513條至第516條確立，然而彼時(shí)因相關(guān)規定概括性太強，缺乏一定實(shí)踐性、法院主觀(guān)能動(dòng)性低、債權人重視度不高等諸多原因，仍然難成為債權人清收債權戰斗中的常規武器。
2017年，恰逢《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)行后的第十個(gè)年頭，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于執行案件移送破產(chǎn)審查若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》，為執轉破程序搭建起了更為具體完善、可操作性更強的制度框架。最高院對于符合條件的案件堅決適用執轉破程序的決心不可謂不強，加之學(xué)界與實(shí)務(wù)界均多認為破產(chǎn)程序既可視為執行程序之延續，又可視為另一種別樣的執行程序，如何適時(shí)地使用好執轉破程序并解決實(shí)踐中多發(fā)性的難點(diǎn)問(wèn)題，是我們每一個(gè)從事相關(guān)工作的司法從業(yè)人員應當正視的問(wèn)題。本文擬結合筆者自身在辦理相關(guān)案件中所思所想所見(jiàn)所得，做一點(diǎn)分享。
應用場(chǎng)景
實(shí)踐中，執行程序中的列后保全債權人無(wú)疑是被動(dòng)且絕望的。在分配完畢有優(yōu)先受償權的所有債權后，和其他一般債權人“排座座，吃果果”，巴巴得等到自己時(shí)，往往一口剩下的都沒(méi)有了，故列后保全債權人的明智做法，即應當提前測算預判自己的債權是否能在即將來(lái)到的執行分配程序中全部或部分得到清償。若答案是否定的，即應立即向管轄法院提起執行轉破產(chǎn)申請，將一般債權人拉至同一起跑線(xiàn)。畢竟破產(chǎn)程序的最大初衷，即為了平等保護一般債權人的利益。
換部門(mén)、換管轄、換審級，往往能夠解決一些因主觀(guān)原因造成的阻力。而一旦審查法院裁定受理破產(chǎn)案件后，需變現債務(wù)人財產(chǎn)（宣告破產(chǎn)后即為破產(chǎn)財產(chǎn)）由管理人統一進(jìn)行處置變現，因原執行法院怠于行使執行權導致的久不變現問(wèn)題將迎刃而解。
實(shí)踐中，常見(jiàn)的逃債情形有：放棄到期債權、虛構債務(wù)并予以清償、無(wú)償或明顯不合理低價(jià)轉讓財產(chǎn)、轉移隱匿現金、動(dòng)產(chǎn)、對不動(dòng)產(chǎn)設定虛假租賃、對查封后的不動(dòng)產(chǎn)設定真實(shí)租賃但收取租金后立即轉移、利用合理異議程序拖延執行進(jìn)程等眾多招數。對于該種債務(wù)人，積極尋求進(jìn)入破產(chǎn)程序對于保護全體債權人的權益是極為有利的。
因管理人接管擬破產(chǎn)企業(yè)后，控制財務(wù)賬冊、接管企業(yè)財產(chǎn)，控制資金走向并依法履行追回財產(chǎn)的職責。而又因在破產(chǎn)程序終結前，債務(wù)人的一切訴訟行為均由管理人代表進(jìn)行，管理人自當勤勉盡職履行職責，不會(huì )刻意去對債務(wù)人財產(chǎn)（或破產(chǎn)財產(chǎn)）設定新的障礙。甚至在對于核對賬冊、進(jìn)行清算工作中發(fā)現的涉及擬破產(chǎn)企業(yè)股東、實(shí)際控制人等涉嫌違法犯罪事由的，可向公安機關(guān)報案查處，系對債務(wù)人惡意逃廢債務(wù)的有力震懾。
實(shí)務(wù)難點(diǎn)
一個(gè)債權人，在正常情況下，何以知曉債務(wù)人的資有多少，債又有多少呢？故立法機關(guān)采取寬容、鼓勵且更為實(shí)際的態(tài)度，即“不能清償+明顯缺乏清償能力”主義。而“證明已資不抵債”的苛刻舉證責任，則是在債務(wù)人自行提出破產(chǎn)申請的程序中作為審查原則適用。然而實(shí)踐中，依然有較多法院未領(lǐng)會(huì )相關(guān)法律規定及立法本意，仍要求債權人證明債務(wù)人已資不抵債，若不能證明則認為被申請的債務(wù)人未達到破產(chǎn)界限故而駁回破產(chǎn)申請，這無(wú)疑是錯誤的。
此等受理破產(chǎn)程序審查質(zhì)變成是否宣告破產(chǎn)的實(shí)質(zhì)審查，也將使得整個(gè)破產(chǎn)制度變成了一個(gè)畸形制度。仍在適用錯誤法律觀(guān)點(diǎn)的審查法院固然應當反思與糾錯，債權人也應當按法律規定據理力爭，與審查法院進(jìn)行充分溝通以保障自身的合法權益。
但在實(shí)踐中，有的抵押物件已經(jīng)執行管轄法院查封、完成司法評估、正欲拍賣(mài)，甚至第一次拍賣(mài)已流拍等待進(jìn)入二次拍賣(mài)之際，因被針對被執行人的破產(chǎn)申請被裁定受理，一切執行措施中止，債權人均自裁定受理破產(chǎn)申請之日債權不再計息，重新進(jìn)入漫長(cháng)的等待變現的過(guò)程中，這無(wú)疑是不科學(xué)且不合理的。
最高院民二庭在編著(zhù)的部分書(shū)籍中曾對于上述情況表達過(guò)觀(guān)點(diǎn)：對于本就在執行程序中處置的抵押物，因考慮到破產(chǎn)程序中主要是為了保護一般債權人的利益，而依法處置抵押物并不會(huì )損害一般債權人的利益，享有抵押權的債權人本就可在破產(chǎn)程序中行使別除權，故對于抵押物的處置工作也可考慮由原執行法院按執行程序處置更為合理。實(shí)踐中也出現過(guò)按上述觀(guān)點(diǎn)處置抵押物的情況。
然而，上述觀(guān)點(diǎn)畢竟未形成統一的具有指導意義的法律規范，不能普遍適用。故享有抵押權的債權人應務(wù)必與管轄法院作好溝通工作，闡述觀(guān)點(diǎn)，爭取得到支持，縮短清償周期。
但我們在實(shí)踐中也不能回避一個(gè)問(wèn)題：當債權人不能和所面對的執行法院良性溝通，執行法院拒不受理債權人提出的移送破產(chǎn)審查申請，程序至此戛然而止法律規定又并未給出更多的救濟途徑，又當如何？尤其是出現如前文所述的，執行法院既不采取該采取的執行措施，又拒不接受債權人提出的移送破產(chǎn)審查申請的，又當如何？此時(shí)此刻，向立案庭按審判程序之要求提出相應的破產(chǎn)審查申請，雖不再具備流程、效果、舉證責任等優(yōu)勢，但因可以轉而面對不同的業(yè)務(wù)部門(mén)甚至不同的管轄法院，則被“卡死”的概率也大大降低，債權人能充分享受程序權利得到保障。故選擇何種程序申請破產(chǎn)，應結合實(shí)際情況一案一議，靈活機動(dòng)，以達到最佳之效果。
關(guān)于作者：
劉一龍：北京惠誠律師事務(wù)所上海分所合伙人（某直轄市區法院執行庭原法官）、 不良資產(chǎn)與司法清收部主任
劉 波：上海瀛東律師事務(wù)所權益高級合伙人（某直轄市區法院原法官）、為安控股創(chuàng )始合伙人、為睿資產(chǎn)創(chuàng )始人，上海金融信息行業(yè)協(xié)會(huì )不良資產(chǎn)信息用專(zhuān)委會(huì )發(fā)起人、秘書(shū)長(cháng)
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